La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha desestimado el recurso presentado por un militar de Ceuta contra la resolución del Ministerio de Defensa en relación a la asignación de destinos de vacantes de provisión por antigüedad en la Legión.
El afectado ha sido un cabo primero del Ejército de Tierra que presentó el 28 de julio de 2022 una solicitud de vacante correspondiente al Tercio Duque de Alba II de la Legión. Esta es la historia de una lucha perdida.
Esa solicitud fue denegada por resolución de 12 de septiembre de 2022 del general director de Personal, actuando por delegación del general jefe del Mando de Personal, con fundamento en la renuncia previa por dos veces al curso de actualización para el ascenso, siendo las vacantes asignadas a otros peticionarios, salvo la última, que fue declarada desierta.
Frente a esa resolución el militar interpuso recurso de alzada, solicitando la adjudicación de la plaza de Ceuta en la Legión, recurso que fue desestimado por resolución de 12 de enero de 2023, del general jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra.
Consideró que esa decisión no estaba ajustada a derecho, solicitando por tanto su anulación.
El recurso y los motivos de la no asignación de vacante
Solicitaba la adjudicación de la plaza y que se le reconocieran los derechos económicos inherentes a la misma con efectos retroactivos desde que debió serle adjudicada.
El informe emitido por la Asesoría Jurídica del Ejército de Tierra al que se remitió la resolución impugnada encontró su fundamento en la renuncia previa del militar por dos veces al curso de actualización para el ascenso, lo que tuvo lugar por resoluciones publicadas el 30 de junio de 2016 y el 10 de agosto de 2017.
Tanto en el recurso de alzada como en la demanda, el militar ciñó su pretensión al reconocimiento del derecho a la adjudicación de la primera de las plazas correspondiente al Tercio Duque de Alba II de la Legión, con el doble sustento en la vulneración del principio de jerarquía normativa, producida al quedar ampliados por cierta instrucción los supuestos en los que quedaba vedada la ocupación de la plaza en cuestión, y por desconocimiento del principio de irretroactividad de las disposiciones desfavorables al aplicarse para ello normas de vigencia posterior a aquellas renuncias del actor a participar en los cursos de actualización para el ascenso.
Ley de la Carrera Militar
La correcta decisión del asunto exige atender a su regulación en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, al establecer que "en las relaciones de puestos militares estarán identificados los destinos que no podrán ser ocupados por aquellos que hayan dejado de ser evaluados para el ascenso por elección o clasificación, hayan renunciado por dos veces a ser evaluados para el ascenso o a asistir a cursos de actualización, hayan sido declarados con carácter definitivo no aptos para el ascenso o hayan sido sometidos a un expediente de insuficiencia de facultades profesionales o de condiciones psicofísicas en función del resultado de dichos expedientes..".
“El personal que haya renunciado por dos veces a ser evaluado para el ascenso no podrá ocupar determinados puestos asignados por antigüedad, concretamente, los puestos situados en las plazas de Ceuta y Melilla”.
Según todo ello, se recoge en la sentencia, “la Sala no puede acoger las alegaciones” del militar y ello, ante todo, “respecto de la supuesta vulneración del principio de jerarquía normativa constitucionalmente establecido que se habría producido al desconocerse por simples instrucciones lo establecido legal y reglamentariamente, y ello por cuanto que resulta ser la propia Ley 39/2007, de la Carrera Militar la que reenvía dicha determinación a la relación de puestos militares y, por lo tanto, a los instrumentos que sirven para precisar su contenido y, en concreto, para identificar los destinos que no podrán ser ocupados por quienes, como sucedió al recurrente, renunciaron por dos veces a asistir a cursos de actualización y, es evidente que el mero hecho de ser llevadas a efecto tales previsiones legislativas no puede suponer el desconocimiento de su contenido”.
Tampoco se detecta en el caso el pretendido desconocimiento del principio constitucional de "…irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales…".
Provisión de las plazas
“No puede decirse, sin embargo, que la situación del recurrente, concretada en su doble renuncia a participar en los cursos de actualización para el ascenso, anterior a la inclusión de la plaza solicitada entre las afectadas por la prohibición de provisión, pueda considerarse cerrada ni consolidada si la propia Ley 39/2007 preveía ya entonces la posible previsión en la relación de puestos militares de plazas de provisión vedada para, entre otros funcionarios, aquellos que hubieran renunciado por dos veces a asistir a cursos de actualización”, expone la Audiencia Nacional.
“Lo que determinaba”, añade, “el sometimiento de dicha situación a las previsiones que la relación de puestos pudiera introducir ulteriormente, ello, además, de acuerdo con la función que dicha relación de puestos tiene atribuida por aquella misma ley en relación con la descripción de cada puesto, su asignación a cuerpos y escalas, empleos y especialidades, sus retribuciones complementarias y las condiciones y requisitos para su ocupación, todo ello de acuerdo con las necesidades impuestas en cada momento por la gestión de la función pública militar y por el planeamiento de efectivos y, en definitiva, como mecanismo de estructuración de la Administración militar”.
“Necesidades que, por lo tanto, no pueden considerarse constreñidas a las concurrentes en momentos anteriores a la renuncia del militar por dos veces a la asistencia a cursos de actualización, o a haber dejado de ser evaluado o renunciado por dos veces para el ascenso, o a haber sido declarado con carácter definitivo no apto para el ascenso o a haber sido sometido a un expediente de insuficiencia de facultades profesionales o de condiciones psicofísicas”.
“La Ley 39/2007 asume de esa forma la posible evolución ulterior de la situación que, de acuerdo con aquellas necesidades, a lo largo del tiempo vaya presentado la ordenación de la Función Pública militar, sin que, por lo tanto, esa posibilidad pueda tacharse de irrazonable o desconocedora de las expectativas legítimas de los funcionarios afectados, garantizando además el sometimiento de los procesos de provisión de puestos a unas misma reglas para todos ellos, sin hacerlas depender del momento en que se hayan producido aquellas circunstancias respecto de cada uno de ellos”, concluye.
