“Se está generando cada vez más la sensación de que todos somos susceptibles de ser espiados”

Víctor Moreno Catena es experto en Derecho Procesal y en ocasiones anteriores ha manifestado la necesidad de regular el asunto de las escuchas telefónicas. ‘El Faro’ habló con él sobre las últimas nulidades de las intervenciones y sus motivos. Víctor Moreno Catena, catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid, es un gran defensor de los derechos fundamentales y de las garantías de los procesos penales. A comienzos de mes participó en las ‘I Jornadas Jurídicas’ para hablar del tema, ahora ha atendido a ‘El Faro’ para aclarar la problemática de las nulidades en las intervenciones telefónicas.
–Usted estuvo hace poco tiempo en Ceuta y habló del polémico tema de las escuchas telefónicas. Uno de los puntos que más ha llamado la atención es que la Audiencia Provincial en Ceuta y en Cádiz han dictado fallos diferentes en supuestos a priori similares. ¿Por qué se producen sentencias opuestas?
–En primer lugar por la propia independencia de los tribunales. Precisamente para unificar criterios ya está el Tribunal Supremo. La sala Segunda del Supremo, como tribunal de casación, es la que debe unificar los criterios de interpretación y aplicación de la Ley, es decir, cómo hay que entenderla en cada caso. Esta función no la ha hecho del todo el Supremo y creo que es el momento de indefinición que existe el que lleva a la disparidad de criterios.
–Digamos entonces que lo hay es una especie de vacío que no está muy claro...
–Bueno, lo primero que hay que determinar es si hay identidad de casos porque aunque haya pequeños matices diferentes entre los casos, éstos pueden determinar la solución que se dé. Lo que cualquiera no entendido en Derecho puede entender como una pequeña diferencia le da un aspecto distinto a la intervención telefónica.
–Lo que sí está claro es que estas nulidades de las escuchas telefónicas se producen. ¿Por qué exactamente?
–La nulidad de la escucha puede darse porque se haya acordado por un juez incompetente, porque no esté suficientemente motivada la resolución que la autoriza, porque no se haya establecido dentro de la resolución qué teléfonos son los que se van a escuchar, si se trata de grabar o sólo de conocer los datos, o que tipo de intervención es. Hay que partir de una premisa de la que no nos podemos apear que es la protección de los derechos fundamentales. Si no nos creemos ésto a pies puntillas estaríamos haciendo tabula rasa del Estado de Derecho y de las garantías que hemos conseguido en esta civilización. Pues bien, eso requiere un gran esfuerzo por parte de la Policía. Antes, cuando no había garantías o no se respetaban era más fácil conseguir, por ejemplo, la confesión de un imputado. Ahora, el respeto de las garantías del procedimiento y de los derechos fundamentales implica un mayor esfuerzo de investigación y para la Policía, el Fiscal e incluso el juez. Partiendo de esto, hay que tener en cuenta que existe un derecho fundamental recogido en el artículo 18 que habla del derecho al secreto de las comunicaciones sean postales, telegráficas o telefónicas. Éste sólo se puede violar o entrometer con una resolución judicial.
–Pero usted señaló que la legislación actual es poco precisa...
–En este sentido hay que reprochar al legislador que no se haya aplicado a la hora de regular las escuchar telefónicas. Hasta 1984 ni siquiera estaban previstas en la Ley, no aparecían. Evidentemente, la Ley data de 1882 y entonces no había teléfono. Hasta entonces lo que se venía haciendo era aplicar por analogía el mismo régimen que el existente para la apertura de la correspondencia. Entonces se reformó el artículo 579 de la LEC. En su contra hay que decir que es muy escueto. No regula con la suficiente precisión los casos, la forma, el tiempo, la garantías, cómo tiene que ser la resolución, cuándo tiene el juez que revisar, cómo controla el magistrado las escuchas... y nada de esto lo dice la Ley. El Tribunal Constitucional ya ha venido diciendo que este artículo no es suficiente, aunque hay que respetarlo al pie de la letra. Si no se hace nos estamos cargando todo el edificio de las garantías de los derechos fundamentales.
–Hay otro debate interesante. ¿Qué pasa con lo que se ha conocido a través de las escuchas?
–Bueno, yo puedo tener una prueba lícita, como pueden ser las escuchas que se han obtenido legalmente, pero a lo mejor aquí me entero de una serie de cosas que son trascendentales. Por ejemplo, yo me entero a través de una escucha ilegal dónde está enterrado un cadáver o el arma homicida. Digamos que obtengo elementos probatorios que acreditan la culpabilidad de una persona por una prueba ilícitamente obtenida. El problema es que en nuestro Derecho se dice que no son admisibles esos medios probatorios obtenidos con violación de derechos fundamentales. Esto sería lo que se conoce como ‘El fruto del árbol envenenado’. El Tribunal Constitucional ha establecido que si de la prueba ilícita derivan otros elementos probatorios, éstos hay que rechazarlos. Ahora bien, si se obtienen por otras vías indirectas, terceros testigos u otras formas, en ese caso son válidos. Por tanto, si yo me entero por una escucha ilegal de que se están desembarcando unos fardos en tal playa y voy y agarro a los responsables... esto es ilícito. Pero si yo me enteró por la intervención telefónica ilícita de que se están desembarcando en la playa unos fardos de hachís y al mismo tiempo hay unos testigos que han llamado a la Policía diciendo que allí se están desembarcando unas cosas raras, esta intervención sí sería lícita. Son muchas las circunstancias que rodean un mismo hecho.
–Es inevitable pensar que la Policía tiene que variar sus esquemas operativos en algo para que las escuchas no se declaren nulas. ¿Cómo debería hacerlo?
–Sin duda. Aunque para empezar creo que ésto deberían hacerlo todos. Tanto los jueces cuando autorizan la intervención telefónica como los fiscales cuando controlan la misma. Desde luego la Policía tiene que ser muy respetuosa con los derechos fundamentales. El Estado no puede conseguir la verdad a cualquier precio. Evidentemente sería mucho más barato, tanto económica como temporalmente hablando, coger a quien fuera y someterle a un tercer grado de los antiguos, pero esto es precisamente lo que impide el Estado de Derecho. Si la Policía tortura a uno va a conseguir mucho más que acudiendo de un lado para otro e investigando, evidentemente, pero este es el precio de la democracia y de los derechos fundamentales. Bastante manga ancha tiene ya la Policía y los jueces de Instrucción en la investigación de los delitos. En este momento se están utilizando, dentro de la Ley o bordeando la misma, una serie de elementos que nos tienen como el ‘Gran Hermano’ .
–¿A cuáles se refiere concretamente?
–Por ejemplo al sistema SITEL de almacenamiento de datos de comunicaciones. Es evidente que las empresas suministradoras de la red tienen el deber de conservar todos los datos durante seis meses. Son centenares de millones de datos al día los que se conservan y todos ellos se pueden cruzar. Con la rapidez del procesamiento de datos que existe hoy en día tenemos una radiografía tan precisa como la que se está dando en el tema de los espías de Madrid. Podemos saber dónde estaba cada uno de ellos en cada momento porque hizo una llamada con el móvil. Nos tienen absolutamente localizados. Se está generando cada vez más la sensación de que todos somos susceptibles de ser espiados. Yo creo que esto contraría todo el sentido de los derechos fundamentales y pienso que con esto hay que ser muy beligerantes.
–Usted ya dijo que el mayor peligro de todo esto era que el mundo se convirtiera en aquel ‘Gran Hermano’ de la novela de Orwell...
–Hay que establecer límites y debe hacerlo la Ley. Yo no digo que para investigar un delito de gravedad no sea necesario intervenir teléfonos. Al contrario, soy el primero que dice que sí, pero con unas garantías suficientes, con conocimientos previos e imputaciones. Lo que no puede ser es que las empresas almacenen datos y, en definitiva, estemos todos controlados. Es que le dan a un botón y pueden saber con quién nos estábamos comunicando hace tres semanas o cinco meses. Me parece un despropósito.
–Con esto se pone también un poco en tela de juicio la presunción de inocencia, porque se parte de la base de que todos podemos estar cometiendo algún delito...
–Evidentemente. Ahí hay una especie de política preventiva que interfiere en el disfrute de los derechos fundamentales porque hay uno, recogido en la Constitución, que es el secreto de las comunicaciones. El que no lo quiera que promueva una reforma constitucional y lo borre. Mientras tanto, ahí está.
–Usted acaba de apuntar también hacia la necesidad de una buena legislación en este asunto. Ahora mismo existe suficiente jurisprudencia del Tribunal Supremo como base. ¿Es ahora el momento?
–Hay criterios jurisprudenciales sólidos y que yo creo que deben seguirse. Está claro que el legislador se puede apartar y lo que tiene que hacer el Supremo es seguirle. No es que el legislador tenga que seguir al Supremo, sino al contrario. Pero bueno, dicho esto, creo que es cierto que existen unos criterios rígidos y sólidos que están suficientemente asentados y estructurados. Está claro que este asunto hay que abordarlo ya de una vez por todas, esto ya no aguanta más. Cualquier día nos vamos a encontrar con un escándalo en el buen sentido. Tendremos otro caso ‘Naseiro’, por decirlo en términos de escuchas, y nos encontraremos con que no tendremos una sentencia condenatoria.
–Usted participó activamente en la redacción del texto de la conocida como ‘Ley Corcuera’ o ‘Ley de la patada en la puerta’. ¿Por qué resultó tan polémica?
–La verdad es que aquello de la patada en la puerta tuvo fortuna y la ley fue presentada como que se facultaba a la Policía para entrar en cualquier momento, en cualquier domicilio y a cualquier hora y sin ninguna razón suficiente. La verdad es que el planteamiento de aquella norma, que luego el Constitucional consideró que no se ajustaba a Derecho, era facultar a la Policía para que en caso de delito flagrante pudiera entrar en un domicilio para impedirlo o perseguirlo. Esta era la idea. En aquel momento se perseguía el tráfico de drogas y había una cantidad importante de puntos de venta donde la Policía había detectado un enorme trasiego de gente. El caso es que lo tenían muy difícil para intervenir si no era con una orden judicial por más que vieran a las personas entrando y saliendo de una misma vivienda con algún producto de sustancia estupefaciente.
–Aunque en su día fue declarada inconstitucional. ¿Sería trasladable esta idea al tema de las escuchas telefónicas?
–Yo veo mucho más grave lo de las escuchas porque, al fin y al cabo, éstas serían indiscriminadas. Bueno, en este momento la posibilidad de que la Policía pida datos a un operador de redes de comunicación está en la Ley de Almacenamiento de Datos. Esto implica que sin necesidad de una autorización judicial previa la Policía puede empezar a gestionar, recabar y administrar datos. Esto es algo indiscriminado para mí. Además me parece mucho más grave que la posibilidad excepcional de entrar en un domicilio. Yo soy totalmente respetuoso con lo que ha dicho el Tribunal Constitucional y una vez que éste se ha pronunciado no se me ocurriría resucitar ninguna fórmulas de aquel tipo.
–Usted ha manifestado que espera que las escuchas directas (micrófonos) jamás tengan cabida en nuestro ordenamiento jurídico. Entiendo que lo dice por el tema de los derechos fundamentales, pero ¿no sería lo mismo que regular el tema de las escuchas telefónicas?
–Hombre, sería algo mucho más grave. Cuando hablamos por teléfono sabemos que lo que decimos está por las ondas y que pasa por unas antenas y unos repetidores, es decir, que asumimos la intermediación de un aparato para nuestra conversación. En la comunicación directa no. Si estamos sentados en un bar o en el salón de mi casa uno tiene absoluta libertad sin plantearse que esto puede ser grabado o intervenido. A mi me da espanto pensarlo, pero hay países en los que esto se ha regulado como Italia o Francia. Insisto en que sólo con que exista a mi me da verdadero espanto. Esto potenciaría aun más la sensación de estar siendo espiado y de eso no se podría uno sustraer. Me parece algo terrible.
–Pero la videovigilancia de las calles es algo parecido y, en cambio, hay sitios donde también se hace. ¿No sería algo parecido?
–Pues sí. Yo soy completamente contrario a ésto porque me creo lo que dijo el Constitucional en aquella sentencia de noviembre del 93. La videovigilancia, máxime con voz, me causa también mucho espanto. Es que te pueden grabar lo que tú hables en la calle y lo de las películas de espía no están tan lejos de la realidad o de lo que puede hacerse técnicamente en la actualidad. Hasta se puede hacer el seguimiento del camino de una persona por la calle con las cámaras de los bancos.
–Cuando se producen absoluciones masivas por culpa de las nulidades de las escuchas telefónicas se genera en la sociedad una cierta frustración. ¿Usted la comparte y la comprende?
–Entiendo la frustración social, pero hay que echarle la culpa  a quien hay que echársela, es decir, a los que han provocado la nulidad y no a los que han absuelto. En este caso sería la Policía y el juez de Instrucción porque si se hubieran seguido las directrices del  Tribunal Supremo la Audiencia Provincial, por ejemplo, no habría tenido que declarar la nulidad de las intervenciones.
–Por último, yo entiendo que el mensaje que hay que enviar es que el descubrimiento y sanción de los delitos no se puede conseguir a cualquier precio...
–Evidentemente. Hay que respetar el procedimiento establecido y la presunción de inocencia. Esto significa que sólo con pruebas de cargo, lícitamente obtenidas, más allá de toda duda razonable es como se puede condenar a una persona. Ese es el sistema constitucional y hay que respetarlo.