Con ocasión de haber publicado mi artículo del pasado 12-08-2019 en El Faro de Ceuta sobre las formas de otorgar testamento, dos personas me han sugerido que escriba sobre las dos siguientes cuestiones 1ª. Qué sucede si uno de los cónyuges fallece, teniendo pactado el matrimonio con “separación de bienes”, sin que antes de morir el cónyuge fallecido dejara testamento, tanto en los supuestos de hecho de si en el matrimonio hay hijos, como si no los hay. 2ª. Qué puede hacerse para transmitir los bienes a los hijos de forma legal, pero que menos tributen.
Al menos, trataré modestamente de complacer a la primera, debiendo antes aclarar que no soy especialista en Derecho Civil matrimonial ni sucesorio, y que ambas ramas del Derecho suelen ser difíciles de exponer, porque ello obliga a utilizar la terminología escabrosa y técnica de la ley. Y el caso planteado no es nada fácil, teniendo en cuenta que se trata de un matrimonio con separación de bienes, una herencia en la que el finado no deja testamento, tratándose también de dos supuestos de hecho: “con hijos” y “sin hijos”, y la posible concurrencia en la herencia con el viudo/a supérstite de descendientes o ascendientes. No obstante, trataré de orientar en la primera de las cuestiones, pero para mayor seguridad jurídica, sería aconsejable consultar con algún abogado especialista en Derecho sucesorio.
Antes de entrar sobre el fondo de la cuestión planteada, conviene recordar que los regímenes económico-patrimoniales más comunes por los que se rige el matrimonio, son: La llamada “sociedad de gananciales” (el régimen más utilizado), que regulan el artículo 1344 y siguientes del Código Civil (CC). Y el régimen de “separación de bienes”, que recogen sus artículos 1435 al 1444. Si al contraer matrimonio no se pactan capitulaciones matrimoniales por los contrayentes, se entenderá que rige el régimen de la “sociedad de gananciales”. Esto en las Autonomías que aplican el derecho común; porque en las aforadas, habrá que estar a lo que su propia legislación determine.
La sociedad de gananciales establece que los bienes son de tipo ganancial, es decir, pertenecen a ambos cónyuges todas las ganancias y bienes que obtengan durante el matrimonio, siendo necesario el consentimiento de ambos para disponer de dichos bienes. Si bien, en este régimen de gananciales pueden existir también los llamados “bienes privativos” de uno o de ambos cónyuges, que no pasan a integrarse en la sociedad de gananciales, sino que siguen perteneciendo al cónyuge que antes del matrimonio los tuviese suyos o que por herencia u otra causa sobrevenida pasen a pertenecerle como propios durante el matrimonio.
Y el articulo 1435 y siguientes del C.C., regulan la “separación de bienes”, que es la cuestión que se me ha planteado. La “separación de bienes”, se da en el matrimonio cuando: 1. Así lo hubiesen convenido los contrayentes al unirse en matrimonio. 2. Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la “sociedad de gananciales”, sin expresar las reglas porque hayan de regirse sus bienes. 3. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación. Todo ello, insisto, en las Autonomías de régimen común; en las aforadas hay que estar al derecho especial que las rige.
La “separación de bienes”, si antes el matrimonio se hubiera regido por la “sociedad de gananciales” y fuera después del mismo cuando se pacten capitulaciones matrimoniales de “separación de bienes”, lo primero que hay que hacer es liquidar la sociedad de gananciales. La “separación de bienes” se caracteriza porque cada cónyuge conserva la titularidad de los bienes adquiridos antes de pactarlo, vigente el régimen de gananciales. Una vez que se acuerda este segundo régimen de “separación de bienes”, cada cónyuge pasa a tener en propiedad los suyos separados, los administra, tiene sobre los mismos el goce y libre disposición. Las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad.
Pero ambos cónyuges deben contribuir al “levantamiento de las cargas” del matrimonio (gastos comunes a que deban hacer frente ambos (alimentos, colegio de los hijos, etc). La contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio constituye un deber que ha de ser asumido por ambos cónyuges cualquiera que sea el régimen económico matrimonial pactado. En el régimen de separación de bienes, el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges no tiene posibilidad de contribuir de otra manera.
En consecuencia, todos los ingresos que los cónyuges obtengan, procedan de sus bienes o trabajo, serán propios de cada uno, no participando ninguno de ellos en las ganancias del otro, sin perjuicio de esa obligación de contribuir a las cargas comunes. Si durante la vigencia del régimen se adquieren bienes costeados en común por ambos cónyuges, en este caso les corresponderán, proindiviso ordinario, en la proporción en que se haya adquirido el correspondiente bien. En el supuesto de que existan dudas sobre la titularidad de un bien o derecho y no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece, corresponderá a ambos por mitad.
El régimen de separación de bienes, en el territorio de derecho común, debe ser pactado por los cónyuges, ya que se trata de un régimen legal supletorio de segundo grado y debe establecerse a través de las correspondientes capitulaciones matrimoniales, antes o después de la celebración del matrimonio. Y deberán ser inscritas en el Registro Civil para poder ser oponible frente a terceros. Sin embargo, en las Autonomías aforadas (Cataluña, Valenciana y Baleares, etc), el régimen de separación de bienes es el legal supletorio de primer grado, que regirá en el supuesto de que los cónyuges no pacten otro régimen diferente.
La Ley Concursal dispone que, en el supuesto de que uno de los cónyuges fuese declarado en quiebra o en concurso de acreedores, se presume, salvo prueba en contrario, que durante el año anterior a esta declaración de quiebra o concurso, los bienes adquiridos por su consorte fueron en realidad donados en su mitad por el cónyuge declarado en quiebra y requiere la exigencia de determinados requisitos. La finalidad de dicha presunción es evitar que los cónyuges utilicen el régimen de separación de bienes en fraude de acreedores y para perjudicar a terceros.
La “separación de bienes” resulta más idónea de aplicar cuando entre los cónyuges existe una previa situación de igualdad. Al momento de su extinción no exige operación alguna de división, ya que venían siendo administrados y gestionados separadamente, salvo que existan bienes que después se hayan adquirido en común. Se trata de un régimen injusto con el cónyuge que no trabaja y realiza las tareas domésticas, que va a quedar desprotegido económicamente. También resulta injusto si no se tienen en cuenta las diferentes capacidades económicas de los cónyuges y se realizan la contribución a los gastos de la familia de forma igualitaria y no proporcional.
Pues bien, conocido ya lo básico sobre cómo funciona cada uno de los principales regímenes económico-patrimoniales del matrimonio, pasemos ahora a analizar los efectos que se producen en el régimen de “separación de bienes” en relación con la herencia, tanto en el caso de que existan hijos comunes tenidos dentro del matrimonio como si fueran ajenos al mismo, según la cuestión que me ha sido planteada. Así como el lugar que ocupa el cónyuge supérstite (viudo/a) respecto de la herencia.
La primera incógnita a resolver es que el causante (el cónyuge fallecido), que también era dueño del piso, murió sin haber testado. Y, no habiéndolo dejado, lo primero que procede hacer de cara a la sucesión de los causahabientes (herederos) es tramitar una “declaración de herederos”, a fin de poder determinar quiénes son éstos, si los hay, y en qué cuantía debe heredar cada uno. Para tener la absoluta certeza de que falleció sin haber hecho testamento, lo primero que habrá que hacer será solicitar de la Dirección General del Registro y del Notariado, que expida una certificación de “últimas voluntades” a nombre del causante. Si no ha testado, tramitaríamos la “declaración de herederos”. Y, si por el contrario, hubiese testado, habría que estar a las disposiciones testamentarias que hubiese dejado. Pero se nos ha dicho que falleció sin testar.
Una vez se nos haya certificado que no existe testamento, para tramitar la “declaración de heredero”, remito a lo que ya expuse acerca de la sucesión intestada, o abintestato, sobre los documentos que se necesitaban para su tramitación, en mi artículo publicado el lunes día 12-08-2019 en El Faro, que así me releva de repetirlos. Hay que tener en cuenta que, como la vivienda que ocupa la familia (viuda e hijos, si los hubiere) se nos dice que era propiedad del fallecido con “separación de bienes”, ninguna distribución corresponde hacer respecto del otro cónyuge supérstite o viudo, habida cuenta de que tenían pactada separación de bienes, y aquí la viuda no hereda, sino que sólo recibirá en usufructo (uso y frutos del bien, pero no en propiedad). Mientras que los herederos si reciben su parte correspondiente en propiedad, aquí llamada “nuda propiedad”.
Si el viudo/a concurre “con hijos” o descendientes de su cónyuge causante (sean comunes o no, matrimoniales o extramatrimoniales) la legítima en usufructo del cónyuge supérstite será un tercio de la herencia, en concreto, el tercio destinado a mejora, según dispone el artículo 834 del Código Civil. Pero si “no hay hijos”, y el viudo/a sobreviviente concurre con ascendientes de su cónyuge-causante (padres o abuelos), la legítima será el usufructo de la mitad de la herencia, tal como señala el artículo 837 del CC, recayendo ese usufructo sobre la tercera parte de libre disposición. Y si solo hay cónyuge, sin descendientes ni ascendientes, su legítima es el usufructo de dos tercios de la herencia (artículo 838 del CC), teniendo el viudo/a supérstite preferencia sobre los hermanos del causante o fallecido.
Es importante saber que el CC permite a los herederos conmutar ese usufructo del viudo/a, bien dando bienes en plena propiedad, calculando el valor del usufructo en relación a la herencia. Para este cálculo se aplica un porcentaje sobre la parte del usufructo, mediante la fórmula: 89, menos edad del viudo/a a la hora de fallecer el cónyuge causante, con un mínimo del 10%. Por ejemplo, si el viudo/a supérstite tenía 58 años al momento de morir su cónyuge fallecido, para este cónyuge sobreviviente el valor del usufructo será: (89-58=35%) sobre la parte de herencia que le corresponde (un tercio si hay descendientes, o la mitad si hay ascendientes). El artículo 839 del CC permite a los herederos que puedan pagar el usufructo al cónyuge, asignándole: 1º Una renta vitalicia. 2º Los productos de determinados bienes. 3º Un capital en efectivo.
Bien entendido que el derecho del viudo a la legítima lo tiene siempre que al tiempo de fallecer no estuviesen separados legalmente, porque si se hubiesen separado de derecho - incluso de hecho, si se demuestra – el viudo/a no tendría tal derecho, salvo si acredita que la separación o divorcio fue por culpa del causante. También hay derecho a la legítima en caso de reconciliación y reanudación de la convivencia tras haber estado separados, si se ha informado al Juzgado o Notario que tramitó la separación.
Respecto a la segunda cuestión que se me ha planteado: cómo pueden transmitirse los bienes a los hijos de forma que tributen menos, tal posibilidad existe y no es ilegal, sino alegal; o sea, habría una mera “elusión tributaria”, pero no una “defraudación tributaria”. Sin embargo, teniendo en cuenta que durante 50 años fui hasta jubilarme funcionario de Hacienda y, últimamente, casi 12 años desempeñé puestos de Presidente de dos Tribunales Económico-Administrativos, como perteneciente a un Cuerpo Superior (Grupo A1), pues por simple pundonor personal y lealtad hacia la Institución que serví, pienso que, en conciencia, no debo asesorar públicamente a través de un periódico, pues aunque no cometería ninguna ilegalidad si lo hiciera, moralmente, no debo hacerlo. Lo siento. Podrán resolvérselo consultándolo con un Abogado, Economista o Notario.