Si prosperan las intenciones de Interior, la Ley se retocará para retroceder a la de hace casi dos décadas, la aprobada por Felipe González que daba a los gobernadores civiles capacidad de “devolver” foráneos sin necesidad de expediente de expulsión siempre que éstos “hubiesen entrado en España» de forma ilegal”.
Mientras eso sucede, los miembros de la judicatura de Ceuta consultados por este periódico remiten al tratado ‘Emigración y Extranjería. Régimen jurídico básico’ para arrojar luz sobre la cuestión.
En dicho volumen se reconoce que “la pretensión de entrada a España o a cualquier otro país miembro de Schengen por puesto no habilitado es uno de los supuestos que da lugar a la devolución del extranjero sin que sea preciso expediente de expulsión”. La legislación contempla tal supuesto “junto a otro referido al caso del extranjero que habiendo sido ya expulsado contravenga la prohibición de entrada en España”.
Hay, pues, según este estudio, “dos supuestos distintos” que dan pie a una “devolución”: 1) “cuando el extranjero se presenta en la frontera solicitando la entrada y le es denegada en virtud de que existe una prohibición de entrada” y 2) “cuando ‘pretende entrar ilegalmente’ en el territorio por un puesto no habilitado”.
El meollo de la cuestión está en decidir si se puede entender que un inmigrante ‘pretende entrar’ cuando “ya se encuentra en el territorio”. En 2003, el Supremo declaró nulos algunos preceptos del antiguo Reglamento de Extranjería al considerar que dentro de la causa de devolución debe entenderse comprendida “la situación en la que están los extranjeros ‘interceptados en la frontera o en sus inmediaciones”.
La devolución no procede en dos supuestos: cuando el extranjero formaliza una solicitud de protección internacional, en cuyo caso hay que esperar a si se admite o no, y cuando se trata de embarazadas “y la medada puede suponer riesgo para la gestación o para la salud de la madre”.
En cuando al procedimiento de devolución, cuando el extranjero es interceptado en la frontera o en sus inmediaciones, las Fuerzas de Seguridad deben “conducirlo a Comisaría para su identificación y en su caso devolución”. Cuando la devolución no se ejecuta en 72 horas hay que pedir a la autoridad judicial “el internamiento previsto para los expedientes de expulsión”.
De acuerdo con el mismo texto de referencia, toda devolución adoptada sobre quien ‘pretende entrar ilegalmente en el país’ conlleva la prohibición de entrada en España “por un plazo máximo de 3 años”. En cuanto a las garantías jurídicas, en la Ley se establece que en la tramitación de una orden de devolución “el extranjero tendrá derecho a la asistencia jurídica, gratuita si carece de recursos suficientes, y a intérprete si no conoce las lenguas oficiales que se utilicen”.
La exigencia del traslado a Comisaría, de la asistencia jurídica y del traductor son los grandes escollos actuales para las devoluciones inmediatas o ‘en caliente’, un asunto que trae de cabeza a los distintos Gobiernos de la Nación desde principios de siglo. En 2003 el Supremo anuló 1 artículo del Reglamento promulgado por el Ejecutivo de José María Aznar y éste se vio forzado a reformar la Ley de Extranjería.
En 2007, sin embargo, bendijo el texto aprobado por el Gobierno socialista en diciembre de 2004 y estableció que los inmigrantes que lograsen saltar las vallas fronterizas de las ciudades autónomas y fuesen aprehendidos ya en territorio español podrían ser devueltos inmediatamente a Marruecos sin necesidad de abrirles un procedimiento de expulsión, como a los interceptados en pateras antes o inmediatamente después de pisar tierra.
Podar el actual artículo 23 del Real Decreto 557/2011, el Reglamento que desarrolla la actual Ley de Extranjería de 2009, podría, sin embargo, conducir a una colisión con la Directiva europea de 2008 sobre el retorno de nacionales de terceros países que garantiza el “derecho efectivo” de los extranjeros a recurrir cualquier expulsión.
Lo que indican las autoridades
El ‘Acuerdo entre el Reino de España y el de Marruecos relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión de extranjeros entrados ilegalmente’, firmado en Madrid en 1992, dice que “las autoridades fronterizas del Estado requerido readmitirán en su territorio, a petición formal de las autoridades fronterizas del Estado requirente, a los nacionales de países terceros que hubieren entrado ilegalmente en el territorio de este último procedente del de Estado requerido”.
El artículo 23 del Real Decreto 557/2011, que contiene el Reglamento de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social tras su reforma de 2009 deja claro que “el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución” no sólo tendrá que ser llevado “a la mayor brevedad posible” a Comisaría, sino que también “tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete”.
La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular contempla que “se concederá al nacional de un tercer país de que se trate, el derecho efectivo a interponer recurso contra las decisiones relativas al retorno o pidiendo que se revisen éstas”.
