La Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del
TSJA ha desestimado el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria que dictó la Sección VI de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta en un caso de
narcotráfico. Fue en octubre de 2021, cuando el máximo órgano judicial en nuestra ciudad absolvió a seis acusados de tráfico de drogas, entre ellos un componente de la Guardia Civil, que habían sido detenidos en 2018 tras la intervención de una moto de agua y casi 40 kilos de hachís en una casa de
Benzú en el transcurso de un operativo de la Policía Judicial.
La Audiencia recogió la nulidad de las pruebas obtenidas a consecuencia de la entrada en la vivienda sin autorización judicial ante la inexistencia de delito flagrante, así como de las que se obtuvieron tras el análisis de un teléfono. Ese grueso de nulidades fue expuesto en el acto del juicio oral por el abogado Jorge Gil Pacheco, constituyendo la clave,
el eje neurálgico que motivó la absolución de los seis acusados. El Ministerio Público recurrió el fallo y es ahora el TSJA el que desestima dicho recurso, confirmando la decisión inicial, tal y como se recoge en la sentencia a cuyo contenido íntegro ha tenido acceso El Faro de Ceuta. Así, estima “correctamente declaradas ilícitas las pruebas referidas y correctamente aplicada la regla de exclusión”.
La Acusación Pública había pedido la anulación de la sentencia y la devolución de autos para que, rechazando la declaración de ilicitud realizada por el tribunal de instancia, se pudieran valorar las pruebas declaradas ilícitas.
El TSJA, al contrario, refuerza la conclusión del tribunal de instancia. Respecto a la entrada en la casa de Benzú llevada a cabo por los guardias civiles actuantes sin disponer de autorización judicial, el TSJA recoge en sentencia que “ante la sospecha de comisión del delito, y ante la posible duda acerca de acceder o no a la construcción, debieron actuar de la forma más restrictiva y menos invasiva, de forma que permitiera salvaguardar las pruebas que pudieran obtenerse, solicitando refuerzo inmediato, montando vigilancia sobre el edificio y solicitando autorización judicial de entrada y registro. Con un solo agente detuvieron a la persona que intentaba huir del edificio, por lo que no resultaba imposible o descabellado proceder de forma mas cauta, legalmente hablando”, se indica.
"La intervención fue llevada a cabo por la Guardia Civil en mayo de 2018, después de advertirse la huida de una moto de agua con hachís"
¿Existía un delito flagrante que hubiera llevado a los guardias civiles a actuar de esta forma sin tener por tanto en cuenta el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio? Lo planteó el Ministerio Fiscal, intentando así salvar la valía de las pruebas obtenidas (casi 40 kilos de hachís y teléfonos) en el registro de la morada a cuya entrada embarrancó la moto de agua y en donde entró uno de los sospechosos. Insistió en que esa comisión del delito constituiría “título habilitante para el acceso de los agentes”.
“La flagrancia delictiva es una situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, por lo que puede afirmarse que dicha situación está delimitada por dos notas fundamentales: evidencia del delito y urgencia en la intervención”, recuerda el TSJA, quien se sostiene en el análisis que llevó a cabo la Audiencia para considerar la nulidad de esa entrada. “A la vista de las declaraciones de los agentes intervinientes”, expone, “el Tribunal de instancia considera ausente el requisito de la inmediatez personal, ya que ante las circunstancias del hecho observadas por los agentes se considera que sólo pudieron tener sospecha que lo que la persona portaba en las bolsas observadas, ya en el edificio, era droga, teniendo en cuenta el lugar, la hora de madrugada y la actitud de los sujetos que pudieron ver, pero efectivamente nada más. Concluyeron profesionalmente la posible comisión de delito pero no existía evidencia objetiva alguna, especialmente, como dice la sentencia, cuando además indicaron que no vieron que quien llegó a la costa portara bulto alguno consigo. Y así consta en el atestado policial que da origen al procedimiento , en el que se expresa que observan como el conductor de la moto acuática se introduce en el edificio referido y justo en la azotea del edificio ven a otra persona que portaba dos mochilas”.
El TSJA considera que los guardias civiles “actuaron para acceder a domicilio en base a conjeturas y deducciones de la apreciación directa de lo que presenciaron. Pero precisamente de lo que observaron no se desprende de forma clara y contundente la inmediata comisión de delito, si no es precisamente con ese proceso deductivo más complejo del que habla la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que excluye la flagrancia”, concreta, confirmando así esa declaración de ilicitud del acceso a la casa de Benzú y, por tanto, los efectos intervenidos en el registro efectuado por el Instituto Armado.
El otro motivo que sustentaba el recurso presentado por la Fiscalía se apoyaba en uno de los asuntos que más debate generó en las distintas sesiones de vista oral celebradas en la Audiencia: si se había accedido de manera ilícita por parte de la Benemérita al teléfono móvil intervenido en el operativo, del que obtuvieron información para proceder a más detenciones, entre ellas la del guardia civil que estaba destinado en las cámaras térmicas de vigilancia.
La demostración de las nulidades que verifica el TSJA la hizo el abogado Jorge Gil Pacheco
La defensa ejercida por el abogado Jorge Gil Pacheco presentó la testifical de un perito cuyo informe fue determinante para concluir que sí había existido una manipulación del terminal antes de haber autorización judicial para dar ese paso, incurriéndose por tanto en una violación del derecho al secreto de las comunicaciones. De hecho llegó a haber un ‘careo’ de impresiones entre dicho perito y los profesionales de la Guardia Civil que declararon por videoconferencia y no pudieron anular esa conclusión.
El TSJA apunta que “no se trata efectivamente de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada”, aclara.
En instancia la Audiencia, “en un juicio razonado y razonable, lleva a declarar la exclusión de la medida adoptada y de su resultado del acervo probatorio, por vulneración de la obligación constitucional de motivación que trasciende a los derechos de las personas que se vieron afectadas por la injerencia acordada”. Hubo una incursión en uno de los teléfonos intervenidos antes de haber autorización judicial para ello.
“En tal sentido se pronuncia expresamente sobre lo declarado en juicio oral por los agentes de Guardia Civil que intervinieron inicialmente sobre los teléfonos, negando no obstante acceso anterior a la autorización judicial, y especialmente valorando de forma razonable la pericial del señor Alamillo que concluyó, explicándolo razonablemente , que se habían producido accesos al terminal el día 4 de mayo de 2028, antes de la autorización judicial, activándose el protocolo ‘mtp’ (protocolo de transferencia de archivos multimedia)”, ratifica el TSJA, en alusión al perito de parte que declaró en esta causa.
Con la decisión adoptada por el TSJA se mantiene la firmeza de la absolución, aunque cabe otra vía posible de recurso, la del Tribunal Supremo.
¿Qué es lo que sucedió en la operación de la Benemérita?
En mayo de 2018 la Guardia Civil actuó en la playa de Benzú tras embarrancar una moto de agua y salir a la carrera una persona con unas mochilas en su poder. Aquello llevó a que los agentes entraran en una vivienda ubicada a pie de playa, sin autorización, para registrar la zona de la azotea en donde hallaron unas mochilas con hachís, procediendo además a la intervención de teléfonos móviles. De la información obtenida de uno de ellos, también sin autorización, se llevó a la detención de cinco personas, uno de ellos guardia civil destinado en las cámaras térmicas. Esta intervención la llevó a cabo la Policía Judicial pero se incumplieron las mínimas normas para garantizar la legalidad en la obtención de las pruebas.