La instrucción penal del denominado ‘caso Emvicesa’ parte de que "...la Comisión Local de la Vivienda es el órgano competente para la adjudicación de viviendas públicas y por tanto [sus miembros] tenían y tienen la obligación de llevar a cabo todo el control del procedimiento y velar porque se cumpla la normativa legal". La aplicación del tipo penal de prevaricación se ha basado en esas afirmaciones, que no se corresponden con sus fuentes normativas.
En nuestra ordenación, el Reglamento de Adjudicación de Viviendas (RAV), la Comisión Local tiene una intervención en el procedimiento de adjudicación que se reduce a: 1) elaborar la lista definitiva, tras el informe que la Ponencia Técnica ha realizado sobre las reclamaciones de la lista provisional que ésta última ha elaborado; 2) informar, en los recursos interpuestos contra la citada lista definitiva, que serán resueltos por el "órgano competente”; y 3) “elaborar la lista firme, tras la resolución de los recursos por el órgano competente”.
Hay que preguntarse, a la vista del RAV, qué órgano adjudica las viviendas tras confeccionar la lista firme, pero nada dice al respecto. Tan solo emplea una expresión impersonal: "Se adjudicará la vivienda más adecuada a cada composición familiar" para pasar seguidamente a otro trámite atribuido expresamente a la Consejería de Fomento o a Emvicesa: la notificación individual de la adjudicación.
Por tanto, el órgano superior jerárquico de la Comisión Local es el único competente para resolver los recursos de alzada, lo que nos lleva a la constatación de que hay otro órgano que decide, cuestionando o confirmando la lista definitiva confeccionada por la Comisión, cuya función es en esta fase del procedimiento informativa, no decisoria, teniendo la facultad resolutoria otro órgano, "el competente", que no queda identificado, pero que la Ley de Procedimiento señala como el superior jerárquico.
Además, la aceptación o renuncia a la adjudicación no se hace ante la Comisión Local, sino ante la Consejería de Fomento. Los contratos son formalizados no por el presidente de la Comisión en esa calidad, sino por el consejero competente. ¿Por qué notifica otro órgano?, ¿por qué se renuncia ante otro órgano? y ¿por qué firma el contrato otro órgano distinto?. Estos interrogantes sin respuesta en la norma confirman la deficiente calidad del texto que ha influido, probablemente, en la interpretación de la instrucción penal.
En Derecho Administrativo notifica quien resuelve. No ocurre en la Administración que un órgano resuelve (la instrucción penal señala la Comisión) y otro (la Consejería de Fomento o Emvicesa) notifique. No es correcto afirmar, como hace la instrucción penal, que el órgano de adjudicación de viviendas públicas sea la Comisión Local.
Sí hay, en cambio, un reconocimiento expreso en el RAV de que la Comisión Local es el órgano de selección, pero no podemos dejar pasar por alto que establece a renglón seguido una limitación de dicha función y es que la actuación de la Comisión, como el propio Reglamento, se circunscribe a las viviendas protegidas que reciban subvención de la Ciudad. Por tanto, no es el órgano competente para la selección ni adjudicación de todo tipo de viviendas públicas, sino solo de las que, estando protegidas, reciban subvención de la Ciudad.
No hay una normativa municipal reguladora de la selección de viviendas protegidas que no reciban subvención de la Ciudad, por lo que hay que estar a lo que se recoja en el convenio marco o el convenio de colaboración de las promociones afectadas. Y si en ese Convenio no se otorga a la Comisión la facultad de adjudicar viviendas o seleccionar a sus beneficiarios, no puede la instrucción asignar tal competencia sin base normativa para ello. Siendo esto así, debería haber indagado en si las promociones de viviendas a las que se circunscribe el proceso han recibido subvención de la Ciudad. La respuesta es no.
Si la Comisión no era competente ni había que aplicar el RAV, no puede darse el tipo penal imputado, pues el sujeto activo del delito ha de ser necesariamente una autoridad o funcionario público en el ejercicio de las funciones propias de su cargo. No basta con la condición ‘in genere’ de funcionario público, sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de las funciones relacionadas con los derechos de que se trata. Es decir, debe tener competencia funcional.
En el supuesto de que hubiese intervenido no como órgano colaborador, sino en el ejercicio de las funciones propias de dicho órgano, tendríamos que preguntamos si tenía la obligación de llevar a cabo todo el control del procedimiento y velar por que se cumpliera la normativa legal, lo que nos lleva a la segunda cuestión en la que se basa la instrucción penal.
Alude expresamente a los controles de legalidad y permanente cuando imputa a la Comisión el del procedimiento y de velar por el cumplimiento de la normativa legal a pesar de que no es órgano jerárquicamente superior de ninguno de los otros intervinientes en el proceso: ni de la Comisión o Ponencia Técnica de Evaluación, ni de la Consejería de Fomento, ni de EMVICESA. No es siquiera imaginable que un órgano local (como su propia denominación indica), pueda controlar a la Comisión Técnica integrada, en estas dos promociones de viviendas de Loma Colmenar, por miembros de la Administración del Estado y de la Ciudad.
Esa especie de culpa ‘in vigilando’ que se imputa sólo podría darse con una relación de dependencia entre el sujeto agente y a quien se atribuye la responsabilidad.
La Comisión Local de la Vivienda no era en las promociones de 170 y 317 viviendas de Loma Colmenar órgano con competencia decisoria en la selección de los beneficiarios de las dos promociones objeto y, en cualquier caso, no tenía la obligación de llevar a cabo el control del procedimiento.
La instrucción penal parece haber entendido la intervención de la Comisión Local como indiciaria de delito puesto que la normativa legal a la que alude la imputación no permite sustentar directamente la misma. Es decir, a falta de la constatación directa de hechos constitutivos de delito, ha podido hipotéticamente basarse en hechos indiciarios que de acuerdo con la jurisprudencia del Supremo no son suficientes para esta imputación. Ni directa ni indiciariamente puede mantenerse la imputación de prevaricación salvo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
La jurisprudencia ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación, es necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
No se dan estos elementos en el caso que nos ocupa:
La Comisión no fue consciente de que su actuación es ilícita porque no actuó con las atribuciones de mera selección que le atribuye el RAV porque no tiene que tutelar o vigilar la actuación de los órganos encargados de la confección de las listas, porque no es el órgano que aprueba las listas o toma la decisión final. En definitiva, la Comisión no dicta un acto decisorio de la Administración, que ampara una situación en la que se ha prescindido del procedimiento establecido en la ley y no ha habido ningún informe de reparo a la actuación por parte de los servicios jurídicos correspondientes.
En las reuniones de la Comisión no se alerta de un presunto ilícito en el actuar de la misma (probablemente porque no lo era y porque solo se trataba de dar cuenta de las actuaciones de otros órganos).
Nada se recoge en las actas acerca de una presunta ilegalidad o, al menos, regularidad por parte del secretario/a del órgano, con una cualificación que permite la consideración del resto de miembros de dicho órgano de que su actuación es acorde con la ley, si no advierte de ilegalidad. Incluso si se calificara de arbitrario el acto comprometido, no se tendría la consciencia de ilegalidad.
Por todas estas consideraciones debería quedar sobreseído el procedimiento abierto a los miembros de la Comisión local de la Vivienda.
