Paseos con menores ante el COVID-19

Querido -posible- lector, y, sin duda, paciente ciudadano:

En el domingo 26 de abril, por gentileza de El Faro de -mi querida y añorada- Ceuta, se publicó con premura -y entono el mea culpa- un artículo mío sobre una cuestión de “rabiosa” actualidad, como suele decirse con agudeza en el gremio periodístico, titulado “Paseos con menores ante el Covid-19: entre dimes y diretes”. Y necesario es narrar cómo se gestó y parió:

Dicho artículo fue por mí redactado a mi primera hora del sábado 25 de abril por la mañana, recién aprobado en el BOE ese mismo día el Real Decreto el 492/2020, de 24 de abril, que vino a prorrogar -otra vez- el primer Decreto de alarma del 14 de marzo, y a introducir en él algunas reformas que, precisamente, afectaban a la cuestión de las salidas a la vía pública con menores. Y tal cual redacté mi artículo de opinión súbito lo remití al periódico de El Faro, por mediación de mi primo, y padrino, Clemente Cerdeira Morterero (a quien aprovecho para agradecer cariñosamente su paciente y generosa intermediación), a fin de que hubiera tiempo para su aceptación y posterior maquetación.

Pero a lo largo de aquella misma mañana del sábado 25 de abril, sucedió algo insólito: en el BOE del mismo día, creo que a media mañana, se publica un número suplementario (cosa que, últimamente, ya no es tan extraña), para publicar una norma, la tan ansiada por todos Orden del Ministerio de Sanidad, que, sorprendentemente, y he aquí lo insólito, viene a enmendar, en parte, lo que decía el Decreto del propio Gobierno publicado a primera hora de aquella misma mañana. Vaya, pues, a continuación el comentario de la Orden Ministerial, que ojalá ponga fin, aunque sea como puntilla, a esta historia rocambolesca (esperemos que no interminable), y sirva de apostilla a mi artículo del otro día.

Como síntesis de aquel primer artículo, que sirva de enlace a este, recordará el posible lector que desde un principio el primer Decreto, que declaró el estado de alarma, permitía salir a menores de edad acompañados de un adulto, mas siempre que se tratara de desplazamientos a determinados establecimientos (de alimentación, sanitarios, …). Pero transcurrido ya más de un mes de confinamiento, mi propuesta, interpretando -y respetando- la letra y el espíritu de tal Decreto, era la posibilidad de salidas más libres por otros lugares (lo proponía yo, recuerden, amparado en las letras g] y h] del art. 7.1 del Decreto, cuando hablaba este de causa “justificada”, “de análoga naturaleza”, o “situación de necesidad”). Y yo me preguntaba: “¿Acaso no está “justificado” que, después de tanto tiempo enclaustrados, no tengan los menores de edad la “necesidad” de salir a la vía pública, a pasear, a jugar, …?”

Sin embargo, el Decreto de reforma, publicado en el BOE a primera hora del sábado 25 de abril, vino: por un lado, a insistir en que los menores de 14 años solo podían salir con adultos y para desplazarse -solo- a los establecimientos desde un principio permitidos (de alimentación, sanitarios, …), impidiendo que se pudiera hacer otra interpretación, más amplia y generosa, como la que yo proponía, para pasear o jugar en la calle. Y, por otro lado, como única novedad, permitía que los menores de entre 14 y menos de 18 años pudieran salir por sí solos, sin la necesidad de un acompañante mayor de edad, a la vía pública (aunque, ciertamente, para -tan solo- realizar las actividades y visitar los lugares que el propio art. 7 del Decreto permite).

Y hasta ahí la historia narrada por mí en el Faro del otro día. Pero no acabó aquí esta rocambolesca historia. Mientras redactaba y enviaba aquellas páginas al periódico, durante ese sábado de 25 de abril, a lo largo de la misma mañana salió un número especial en el BOE publicando, a fin de que entrara en vigor también el domingo 26 de abril, la Orden SND/370/2020, de 25 de abril (obsérvese, redactada el mismo sábado), sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (su texto -de evidente interés para el gran público, cuya lectura íntegra y de primera mano recomiendo- puede verse en https://www.boe.es/boe/dias/2020/04/25/pdfs/BOE-A-2020-4665.pdf).

Tras leerla, súbito, de nuevo me puse a rehacer aquel primer artículo ya enviado, con la esperanza de llegar a tiempo. Mas no pudo ser: terminé el nuevo artículo y lo envíe ya tarde en la noche de aquel sábado. Pero no hay mal que por bien no venga. Esta necesaria adenda, o apostilla, sin negar mi parte de culpa (que ya entoné a comienzos del presente artículo), refleja muy bien el -mal- proceder de nuestro Gobierno -al menos- en este asunto. Pues, ¿a qué venía que de forma tan urgente en aquel mismo día de sábado tuviera que publicarse otra norma sobre la misma cuestión, como fue aquella Orden del Ministerio de Sanidad? ¿Qué se venía a decir en ella que exigía tan pronta publicación oficial?

Era una norma que, precisamente, al amparo del art. 4 del Decreto de alarma, que le permite a tal Ministerio interpretarlo, e incluso modificarlo, acoge la interpretación amplia y flexible fundada en aquellos otros supuestos del art. 7.1 del Decreto (recuérdense, una vez más, los de justificada necesidad por actividades análogas), para así, alterando lo dispuesto en el nuevo art. 7.2 del Decreto, permitir el paseo con menores de 14 años (un máximo de tres por adulto), durante una hora al día (entre las 9,00 y las 21,00 hs.), a otros lugares y espacios públicos y a cielo abierto (de “espacios naturales y zonas verdes autorizadas” habla), no más lejos de un kilómetro del domicilio; unos lugares, por tanto, diversos de los establecimientos (de alimentación, sanitarios, …), a los que, más restringidamente, permitían acudir el art. 7.1 del primer Decreto de estado de alarma y el posterior art. 7.2 del Decreto de reforma. Todo ello con fundamento en la propia salud, física y mental, de aquellos menores (“niños y niñas”, que así lo dice aquella Orden Ministerial), que no se contradice con las necesarias medidas de control y confinamiento obligadas por razones de salud pública.

En una valoración -solo- jurídica, tal interpretación, que no ha sido meramente aclaratoria, sino modificativa y extensiva -y en parte correctora- del nuevo Decreto de reforma del mismo día, es técnica y formalmente legítima, pues así lo permite desde su primera redacción el primer Decreto que vino a declarar el estado de alarma, donde el Gobierno delegó en el Ministerio de Sanidad, entre otros, para tales quehaceres (recuérdese, según su art. 4). En cuanto al fondo, es plausible tal interpretación modificativa, o correctora si se quiere, por cuanto asume la interpretación, aquella más amplia y generosa con los menores, que desde un principio yo mismo defendí.

Pero, por más que se quiera, no cabe hacer más elogios (salvo que se hagan a la locura, emulando al gran Erasmo):

En lo sustancial, de nuevo quedan olvidados los menores de entre 14 y 18 años, cuyas posibles salidas en solitario o acompañados por mayores de edad quedan limitadas a los establecimientos mencionados desde un principio en el art. 7.1 del Decreto (de alimentación, sanitarios, …). Pero ¿acaso no merecen también por su salud, física y mental, las mismas salidas libres a la vía pública que los menores de 14 años? ¡Se trata de menores en plena pubertad y adolescencia! Y me limito a ellos, por no destapar la caja de Pandora y hablar de nuestros de mayores, o de todos nosotros en general…

En lo formal, estamos viendo con sorpresa durante este período de confinamiento sucesos sin precedentes en el mundo jurídico (como -solo en lo formal, insisto- son la publicación del BOE a últimas horas de un sábado, o en el mismo domingo, o con números especiales en un mismo día con normas que se corrigen y modifican unas a otras, como en este caso ha sucedido). No sé yo si queda imaginación todavía para otro atentado contra el buen hacer, el orden público y la seguridad jurídica. Puedo llegar a aceptar los dimes y diretes entre los Ministerios del propio Gobierno que hemos presenciado con asombro durante casi una semana -pues ello, como dije en el otro artículo, forma parte del propio debate político dentro de un Gobierno, sea o no este de coalición-. Pero, alcanzado aparentemente el acuerdo entre todos ellos, como demuestra que ya días antes del sábado comenzaran a conocerse los detalles de las salidas a la calle con menores, ¿cómo puede ser que en el propio BOE se mantenga aún el debate, cuando no la contradicción? El BOE no está para discutir, mucho menos para destapar posibles rencillas internas, sino para legislar de forma coherente, no contradictoria ni desdiciéndose, para así solucionar, y no empeorar, los problemas de la gente. Pues yo, como jurista, me he decantado por darle preferencia a la Orden Ministerial, fundándome en la delegación interpretativa que en el Ministerio del Gobierno contiene el propio Decreto de estado de alarma. Pero tal vez haya otro jurista que le de preferencia al Decreto de reforma sobre la Orden Ministerial por entender que aquel es norma superior a esta y porque interpretar es aclarar, no modificar. ¿Por qué el Gobierno, con su mal proceder, abre la posibilidad del debate -también- jurídico, social, …?

En otra ocasión, en otro artículo más técnico, referido a otra contradicción del Decreto de estado de alarma (donde se confundía la suspensión con la interrupción de los plazos de prescripción y caducidad), entre si se trataba de un error juris o de un lapsus linguae, me incliné por lo segundo. En este y en otros artículos en que, por compromiso ético y social, vengo tratando algunos temas jurídicos relacionados con el COVID-19, siempre he justificado tales errores (siempre suelo comenzar, como en el propio artículo del otro día, refiriéndome al Decreto de estado de alarma diciendo: “un texto fraguado con tensión y polémica, con premura, por la propia del asunto a abordar, y con un contenido extraordinario, excepcional. Tan extraordinaria y urgente norma hace excusable que su contenido suscite numerosas dudas y no prevea muchas cuestiones.”). Pero en lo sucedido con el asunto de paseos con menores no hay perdón de Dios, … ni de Alá.

Que con tantos dimes y diretes, y con tanto manoseo ramplón a una misma norma, a fin de corregirla, cambiarla y de volverla a modificar o reinterpretar a cada paso, parece que algunos se empeñan en dar la razón a aquélla celebérrima frase de Kirchmann, cuando ácida y apocalípticamente afirmaba: “Por obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que solo viven de la madera podrida, desviándose de la sana establecen su nido en la enferma… He aquí, pues, el triunfo de la ciencia jurídica: un Derecho que el pueblo ya no conoce”.

Por mi parte, solo espero que no termine también siendo un Gobierno con el que la mayoría del pueblo no se identifique.