Paseos con menores ante el COVID-19: Entre dimes y diretes

De todos es harto sabido que el país se ha paralizado, pues así lo vino a imponer no hace mucho el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma ocasionada por el COVID-19; un texto fraguado con tensión y polémica, con premura, por la propia del asunto a abordar, y con un contenido extraordinario, excepcional.

Tan extraordinaria y urgente norma hace excusable que su contenido suscite numerosas dudas y no prevea muchas cuestiones. Lo demuestra el hecho mismo que desde entonces y en poco tiempo tal norma haya sido modificada por otros Decretos (como el 465/2020, de 17 de marzo, el nº 476/2020, de 27 de marzo, o el 492/2020, de 24 de abril, entre otros), o de que, por delegación expresa contenida en el propio Decreto 463/2020 (en su art. 4), sean continuas y variadas las Órdenes Ministeriales, sobre todo del Ministerio de Sanidad, aclarando tales dudas, y completando tales lagunas.

Una de ellas afecta a tantísimas personas que, tras más de un mes de confinamiento, desean salir a la vía pública a pasear, cuando menos, con sus hijos; pues nada sobre tal actividad parece, en principio, decir expresamente aquel Decreto. Lo que ha llevado en estos días a que desde el Gobierno, tanto central como desde muchos autonómicos, se haya estudiado dicha posibilidad, entre otras, dentro de lo que se estima como un programa de paulatino desconfinamiento (la llamada desescalada). Y que en la última semana pasada ha derivado en una constante contradicción de opiniones (de dimes y diretes) entre diversos Departamentos ministeriales dentro del propio Gobierno. Tal discrepancia no es, ni mucho menos, novedad alguna, ni patente de corso propia de este Gobierno, sino de cualquiera, aun sin ser de coalición, que se explica por la innata competitividad humana, que también la hay entre los Ministerios, de ser el primero, y llegar antes que el otro. Nihil novi sub sole (Nada nuevo hay bajo el sol). Tal vez lo novedoso, y por eso llamativo en esta ocasión, haya sido la cierta improvisación manifestada en tales opiniones tan divergentes (lo que, por lo demás, también es innato a nuestra condición humana, sobre todo, ante las prisas provocadas por situaciones tan excepcionales y cambiantes como la que vivimos; en fin, Errare humanum est: errar es de humanos)

En mi opinión, como jurista, todo ello ha sido fruto de la desinformación, provocada, no por manipulaciones informativas provenientes de uno u otro lado, según espero, sino, sencillamente, por lo que los juristas llamamos error juris, o también ignorantia juris, la ignorancia de la ley. Porque, según creo, una simple lectura de aquel primer Decreto 463/2020 nos hubiera dado casi desde un inicio la respuesta (y, por cierto, nos hubiera suscitado dudas sobre otro tipo de paseos, que la común opinión pública, en cambio, ha dado desde un principio por permitido, cuando, expresamente al menos, no lo está; es el caso, por ejemplo, del paseo con animales domésticos, a que me referí hace unos días en este mismo periódico, el Faro de Ceuta, de 22 de abril de 2020, págs. 20 y 21). Veamos, pues, lo que decía al principio dicho Decreto, en lo que afecta a menores de edad:

La única norma del RD 463/2020 que se refiere in recto a la libre circulación es el art. 7.1 (no en vano, titulado: “Limitación de la libertad de circulación de las personas”), y en cuya primera redacción decía: “1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial. d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada”.

Como se ve, literalmente, en su letra e) solo se refería a los niños -y a las niñas, claro- (a los “menores”, que es la expresión legal usual para referirse a los menores de 18 años), mas solo para permitir que una persona mayor de edad acudiera a su “asistencia y cuidado”; una redacción esta que, desde un principio, vino a suscitar muchas dudas, por ejemplo, para aquellas parejas, casadas o de hecho, ya separadas o divorciadas, que no sabían cómo debían -o podían- seguir cumpliendo con el régimen de guarda, custodia y visitas de sus hijos (si, en sí, estaban o no permitidos tales desplazamientos para ver o recoger a sus hijos, y si el tiempo de convivencia y visitas con los hijos debía ser el ordinario o el previsto para las vacaciones, …).

Aun sin referirse directa ni expresamente a tales dudas, aquel art. 7.1 del Decreto 463/2020, poco días después de su promulgación, vino a ser “modificado” -así se dice- por el RD 465/2020, de 17 de marzo, al cambiar su primer inciso y su letra h), con la redacción siguiente: “1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada”. Y diciendo en la nueva letra “h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza”.

Como se ve, el cambio de redacción tenía su importancia: en su redacción primera se permitía acompañar por la vía pública -solo- a personas discapacitadas -y únicamente- para cuidarlas y asistirlas (según decía en su letra e), o bien para realizar actividades semejantes a las que el propio art. 7 enumeraba (recuérdese, en su letra h], en cuya primera redacción lo permitía para “cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada”). En cambio, tras la modificación del encabezado del apartado 1 del art. 7 del Decreto de alarma, tal acompañamiento por la vía pública vendrá referido ya rectamente a cualquiera de las actividades que dicho art. 7.1 enumera, permitiendo, además, que sean acompañadas, no solo las personas discapacitadas, como en su primera redacción ya permitía, sino también las personas mayores y los menores de edad. Y entre esas actividades en que se permite ir acompañado de un menor (o, tal vez, mejor dicho: acompañando a un menor), no solo se comprende la posibilidad de acudir a centros de alimentación, sanitarios, …, sino también la de volver a casa de uno de los progenitores separado o divorciado cuando finalice su turno de convivencia con el otro (desplazamiento que, según creo, ampara el art. 7.1 del Decreto en su letra “d) Retorno al lugar de residencia habitual”); ¡o incluso la posibilidad de salir sencillamente a pasear!; a saber:

Era el propio art. 7.1 el que permitía circular por la vía pública con menores “por otra causa justificada”, por “cualquier otra actividad de análoga naturaleza” (según su nueva letra h), inciso, este último, que impide entender que el listado que aquel art. 7 contiene sea cerrado o taxativo, ni que no pueda ser objeto de interpretación, tanto para restringir su sentido, como para ampliarlo, si ello es conforme a su espíritu y encaja dentro de los casos que contempla, siempre que, como exige esa cláusula de cierra contenida en aquella letra h), se trate de “cualquier otra actividad de análoga naturaleza” a las contempladas en las otras letras, y supuestos, del art. 7. También permitía el art. 7, ya desde su primera redacción, circular por la vía pública “por… situación de necesidad” (según dice su letra g). ¿Y acaso, tras más de un mes cumplido de confinamiento, no cabe incluir el paseo con niños -y niñas- en alguna de esas causas (“justificada”, “de análoga naturaleza”, o “de necesidad”)? ¿Acaso no está “justificado” que, después de tanto tiempo enclaustrados, no tengan los menores de edad la “necesidad” de salir a la vía pública, a pasear, a jugar, …?

Eso sí, “en todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias”, según exigía, y exige, el propio art. 7 en otro de sus apartados.

Todo ello, según entiendo, debía así interpretarse a la vista de la letra y del propio espíritu de la norma; y todo ello, naturalmente, al margen de las recomendaciones particulares que, a modo de interpretación o aclaración, pudiera hacer, al amparo del art. 4 del propio Decreto, el Gobierno de la nación desde los únicos Ministerios que a tal efecto están legitimados (los de Defensa, del Interior, de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y, sobre todo, del de Sanidad); y no desde otros (como, en cambio, hizo recientemente la flamante Dirección General de los Derechos de los Animales, adscrita al Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, al emitir un comunicado fijando unas reglas mínimas de comportamiento en los paseos con animales); ni mucho menos desde los Gobiernos autonómicos, cuya competencia durante este estado de alarma se ha de limitar a ejecutar, o a desarrollar a lo más, aquellas aclaraciones hechas por el Gobierno de -toda- España, único legítimo intérprete auténtico del Decreto de estado de alarma.

Esta era la situación, hasta el pasado sábado 25 de abril de 2020, en que se publica en el BOE de aquel día el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga -una vez más- el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y que entró en vigor al día siguiente, en domingo (según su Disposición Final Segunda). En dicho nuevo Decreto, el Gobierno, sin la necesidad de acudir al mecanismo de la interpretación, o de la aclaración (antes referido, que él mismo legítimamente se otorgaba en el art. 4 del Decreto), vino, más bien, a “modificar” -según dice en su Disposición Final Primera- la cuestión que nos ocupa aprovechando aquella prórroga del primer Decreto. Amparado en la mejoría de la situación sanitaria provocada por el coronavirus (justificada por el incremento en el número de altas y por la disminución en el de nuevos contagiados y muertos), introduce un nuevo apartado 2 en aquel art. 7 del Decreto de alarma para decir: “Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior.”; y lo justifica en el Preámbulo del Decreto de reforma diciendo “que, a la luz de la experiencia comparada y de la evidencia científica disponible, en el momento actual de evolución de la epidemia en España es posible alcanzar los objetivos de la nueva prórroga si se permite que los menores de 14 años puedan acompañar a los adultos responsables de su cuidado en los desplazamientos que estos pueden realizar con arreglo a lo dispuesto por el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, siempre de acuerdo con las orientaciones específicas que determine el Ministerio de Sanidad, ya que de ese modo pueden conciliarse los objetivos de protección de la salud pública con los de la tutela del interés superior del menor” (que, según recuerda más adelante, consagra nuestra Constitución en su art. 39).

Pero ¿acaso no era eso lo que ya permitía el Decreto de alarma casi desde un comienzo? En efecto, el nuevo Decreto insiste en ello, aunque, por tal insistencia, impidiendo que se pueda hacer otra interpretación, más amplia y generosa, al amparo de aquellos otros supuestos del art. 7 del Decreto (recuérdese, los de justificada necesidad por actividades análogas), que pudiera permitir la salida con menores, sencillamente para pasear o jugar en la calle. Podría incluso pensarse que con aquella -pretendida- reforma se ha venido en realidad a restringir las salidas con menores: como se ve, el nuevo art. 7.2 solo habla de salir con menores de 14 años, mas ¿qué sucede con los otros menores de edad, de entre 14 y menos de 18 años? La letra de la norma, en su articulado (el 7.2), no los incluye, lo que, interpretando -en exceso- literalmente aquel art. 7.2 del Decreto, pudiera hacer pensar que ellos no pueden salir, ni solos ni acompañados (inclusio unius, exclusio alterius, solemos decir los juristas empleando argumento -sencillamente- lógico: incluido lo uno, excluido lo demás). Por fortuna, sin embargo, no sucede así en nuestro caso. En auxilio -interpretativo verdaderamente lógico- del art. 7.2 viene, de nuevo, el Preámbulo de aquel nuevo Decreto de reforma del estado de alarma para decir (justo después de aquel otro párrafo antes transcrito): “Se ha entendido razonable establecer ese umbral de edad, en cuanto que a partir de los 14 años el grado de autonomía del menor le permite prescindir del acompañamiento de un adulto en esos desplazamientos”. No hay en ello, pues, contradicción alguna con lo dicho en el articulado del Decreto, sino su aclaración, cumpliendo, con ello, aquel Preámbulo una de las genuinas funciones que los Preámbulos y Exposiciones de Motivos cumplen con cualquier norma a la que preceden: la de interpretar, o aclarar, la norma en su articulado, haciéndolo además con carácter auténtico, por provenir del propio legislador (en nuestro caso, del propio Gobierno), y, por ello, con carácter vinculante, obligatorio, impidiendo así cualquier otra interpretación que el jurista, o cualquier aplicador de la norma, quiera hacer de dicha norma, so pena de tergiversarla.

Y he ahí, por fin, en tal aclaración, donde se manifiesta el verdadero cambio, la auténtica novedad introducida con tal reforma: la posibilidad de que los menores de edad, entre los 14 y los 18 años, puedan salir por sí solos, sin la necesidad de un acompañante mayor de edad, a la vía pública (aunque, ciertamente, para -tan solo- realizar las actividades que el propio art. 7 del Decreto permite, no para cualquier otra).

Los acontecimientos, sin embargo, fuera del ámbito jurídico, o de la propia norma, se han producido justamente al contrario: de entender una primera prohibición absoluta de salir con niños y niñas a la calle a su actual parcial permisión en favor de los menores de 14 años. Todo ello no es más, como dije al comienzo, de la desinformación habida desde el principio, que no ha tenido más remedio que desembocar en esta otra nueva desinformación acerca de la verdad -la jurídica, al menos-. Que ese error juris, o ignorantia juris, sea o no excusable, que sea imputable, de forma malintencionada o solo imprudente, a unos u otros, no me corresponde, como jurista, enjuiciarlo. Ni soy juez en la vida pública, sino tan solo un intérprete de la norma, ni creo que mi opinión como ciudadano, que a nadie debe importar, justifique aquí mi presencia. Como dice el refrán, “Zapatero, a tus zapatos”.

Y hablando de zapatos, ahora mismo me los pongo, que de paseo me marcho con mis hijas, Ana y Manuela (de 7 y 10 años), a quienes con todo mi cariño dedico estas páginas (que, con tanto tedioso confinamiento, no les haré leer, naturalmente).