Derecho Penal y democracia

Se acaban de celebrar en Ceuta las V Jornadas Jurídicas, bajo la dirección del Catedrático de Derecho Romano de la UNED, Federico Fernández de Buján y del Presidente de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta y profesor-tutor de la UNED, Fernando Tesón.

Con tal motivo han acudido a Ceuta figuras del máximo relieve de la Justicia en España. El comentario que más he escuchado entre los colegas de profesión ha sido elogiando la calidad de las exposiciones, además de su tremenda actualidad.  He querido fijar mi atención en la parte dedicada a la función del Derecho Penal, pues en estos días estaba preparando un artículo a propósito de la reciente muerte del economista americano Gary Becker, premio Nobel en 1992, que tanto contribuyó con sus estudios sobre la economía del delito a perfeccionar los instrumentos de investigación cuantitativa de la moderna criminología.
Nuestro Derecho Penal es heredero de la Ilustración. También de las denominadas teorías unitarias del delito, cuyos padres son Aristóteles y Santo Tomás. Según estas teorías, el fundamento de las penas debía estar en la prevención de futuros delitos. Pero también deberían tener una función “retributiva”, al objeto de que el delincuente “pague” el daño causado a la sociedad. Y por supuesto, su función más importante es la “socializadora”, es decir, conseguir que dichos delincuentes se integren en el sistema democrático de convivencia. Esta visión humana del Derecho Penal me ha atraído especialmente desde que inicié mis estudios. Quizás por ello es por lo que me he sentido tan identificado con lo que nos decía el Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Antonio del Moral.
En la entrevista que le realizaban en el diario decano de Ceuta, hacía afirmaciones de mucho sentido común. Por ejemplo, cuando reconoce que la Justicia española funciona razonablemente bien para la delincuencia menor, pero es poco eficaz frente a la delincuencia más compleja, como la organizada o los casos de corrupción. O también cuando afirma que la solución no estriba en endurecer la respuesta penal, sino en crear herramientas eficaces para descubrir y esclarecer los delitos, y darles una respuesta rápida. Una pena alta, nos dice, disuade mucho menos que una pena más leve, pero que el autor capta como más difícilmente eludible. Pero la aseveración más contundente y esclarecedora ha sido decirnos que la prisión no puede aniquilar la esperanza del hombre, pues las penas han de respetar la dignidad de toda persona. Enlaza todo lo anterior con parte de la teoría económica del delito que diseñó el Nobel Gary Becker en 1969, y después continuaron otros teóricos como Isaac Ehrlich en 1973. Estas teorías, partiendo de la concepción utilitarista del individuo de los economistas neoclásicos, consideran que el delincuente tiene un comportamiento racional a la hora de tomar sus decisiones.  “Una persona comete un delito si la utilidad esperada del mismo excede a la utilidad que podría obtener empleando su tiempo y otros recursos en actividades alternativas....”, nos decía Becker. A partir de estas funciones, intentó ofrecer una interpretación económica respecto a la mayor sensibilidad que muestran los delincuentes hacia las variaciones en la probabilidad de ser arrestado y condenado, que hacia la magnitud de la pena. Estudios econométricos basados en estas teorías, efectuados en distintos países  y momentos del tiempo diferentes (por ejemplo, en España, de 1997 a 2005), han corroborado con datos de la realidad estas teorías. Es también lo que nos decía el Magistrado Antonio del Moral, cuando abundaba en la idea de que no se ha demostrado que la pena de muerte sea más eficaz que otras penas para luchar contra la delincuencia.
Pero el tema estrella del Magistrado que estamos citando ha sido la referida a la prueba ilícita. Evidentemente, obtener pruebas vulnerando derechos fundamentales está prohibido. Es el argumento que se usó para apartar de la carrera judicial al Juez Garzón, a propósito de las escuchas ilegales que ordenó realizar en la cárcel a alguno de los implicados en el caso Gürtel. Sin embargo, y aquí está la novedad (y el peligro para las democracias), han surgido algunas variantes en los últimos años a raíz de los atentados del 11-S. Lo que se preguntan los juristas, según nos contaba el señor Del Moral, es si esta misma prohibición ha de regir cuando se trata de beneficiar al reo, o si debe valer cuando la misma haya sido obtenida por particulares y no por agentes de la autoridad. Efectivamente se trata de un debate apasionante, que contribuirá a que los Tribunales se posicionen de una determinada forma, lo que podría servir para coartar derechos de los ciudadanos o, por el contrario, para reforzar las democracias. En cualquier caso, tanto el legislador, como los Tribunales de Justicia, o el propio Ministerio Fiscal, deberán tener un cuidado exquisito a la hora de aplicarlo.
El colofón final estuvo a cargo del Fiscal General del Estado, Eduardo Torres-Dulce. Los continuos cambios de horario de su intervención, junto al error de la prensa a la hora de anunciar la hora exacta de su ponencia, impidió que algunos pudiéramos estar en la misma. Sin embargo, por lo que se ha escrito en los medios, hemos podido saber que dio algunas claves importantes de su actuación futura. Una referida a su postura sobre la Ley de la Jurisdicción Universal. Con la de críticas que le están cayendo al gobierno por su nefasta actuación en este tema, hasta el punto de que se está liberando a peligrosos narcotraficantes, y la polémica surgida por el enfrentamiento con algunos Jueces de la Audiencia Nacional, que amparándose en Convenios Internacionales, de obligado cumplimiento para España, se niegan a cumplir con la norma aprobada; al menos tuvo la dignidad y la decencia de manifestar su postura crítica respecto a la misma. Esperemos que esto no sea motivo de destitución. También hizo una llamada a una actuación “cautelosa” e “impecablemente rigurosa” a la hora de perseguir delitos que supongan un ataque a la dignidad de las personas. Aunque estas son frases hechas que sirven para cualquier tipo de interpretación, no estaría nada mal que algunos de los fiscales que están a sus órdenes aplicaran en sus actuaciones estos criterios de forma estricta, pues ello contribuiría, sin duda alguna, a un mayor respecto a la dignidad y a los derechos fundamentales de las personas.
Al hilo de esto último, quede aquí patente que me sumo a la petición de indulto para Tamara y Ana, condenadas por coacciones por la Audiencia Provincial de Pontevedra. Su delito. Haber participado en una huelga en las Instalaciones Deportivas en el año 2010. El artífice de haber subido la condena de 6 meses a 3 años y un día de prisión, sin posibilidades de recurso ordinario, han sido el Ministerio Fiscal. Como se puede ver, las palabras del Fiscal General se pueden interpretar de muchas formas. Y algunos parece que le tienen una especial inquina a los sindicalistas.