Cláusulas opacas y cláusulas abusivas

Vaya por delante que en  cualquier contrato las partes deben ceñirse a lo pactado y responsabilizarse cada una de ellas de cumplir lo firmado. Pero eso incluye que todas las estipulaciones de un contrato sean conocidas sin lugar a dudas por la otra parte y no enmascaradas en la denominada “letra pequeña” que en mi opinión no debería existir. Bastante carga se deposita en la parte deudora, si por circunstancias ajenas al contrato no puede asumir el pago de lo estipulado si además se añaden cláusulas  desconocidas por haber sido encubiertas en la maraña de un texto prolijo que finalmente no se lee porque la parte acreedora considera que solo es “formalidad” o que “no aporta nada” al compromiso o bien el notario no hace las debidas advertencias.

No tendremos en cuenta aquí los casos extremos incluidos en el R.D. Ley 1/2015 de 27 de Febrero de mecanismo de segunda oportunidad reducción de carga financiera y otras medidas de orden social promulgado a causa de la crisis económica que se ha producido en España con objeto de favorecer a los más desprotegidos en esta crisis ni la Ley 1/ 2013 de 14 de Mayo de medidas para reforzar los deudores hipotecarios sin recursos, ya que son temas aunque conexos, no estructurales, salvo en lo concerniente a las modificaciones efectuadas en las distintas normas convergentes con el tema.

La nulidad de las cláusulas opacas o poco transparentes depende de la información que la entidad financiera que concedió el préstamo haya dado al cliente, teniendo en cuenta su nivel de conocimiento de los temas concurrentes en el contrato, lo que da un gran margen de maniobra al juez para su apreciación y declaración como clausula nula en cada caso concreto. Este margen tan amplio de discrecionalidad, por lo general desaparece en las cláusulas de vencimiento anticipado.

Ya hemos comentado en un trabajo anterior (“Nucleares sí, abusos no”) las incidencias ocurridas en las denominadas cláusulas suelo rechazadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que han obligado al Gobierno  a promulgar un decreto ley con objeto de solucionar ese problema extrajudicialmente y no llenar los juzgados de denuncias con el objeto de no colapsarlos.

Las denominadas cláusulas de vencimiento anticipado están pidiendo paso. Si las cláusulas suelo eran abusivas per se, las de vencimiento anticipado, creo que deben tener otro tratamiento, ya que afectan a la esencia del contrato de préstamo. En la actualidad, una cláusula de un contrato  de préstamo con garantía hipotecaria en la que se estipula que al más mínimo incumplimiento se puede proceder a la ejecución hipotecaria es claramente una cláusula abusiva al amparar dicha ejecución el impago de una sola cuota.  Sin embargo, este era el marco legal hasta  la reforma en de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en 2013  (Art. 693.2) que elevó a tres el número de cuotas impagadas para que el acreedor pudiera  solicitar  la ejecución por el todo “ Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por  capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo” y facultando a la entidad financiera a vencer anticipadamente el préstamo. Antes de esta reforma, las entidades financieras por lo general, aunque un solo impago no considerado como un simple retraso las habilitaba al vencimiento anticipado, en la práctica consideraban el impago grave y generador del vencimiento anticipado hasta siete cuotas impagadas.  En cualquier caso, la entidad financiera debe  explicar  de una forma clara y transparente al deudor todas las cláusulas del contrato de préstamo haciendo hincapié en las generadoras de vencimiento anticipado y teniendo en cuenta que la comprensión de un cliente con conocimientos financieros dista de la de una ama de casa o la de un profesional no vinculado a estos asuntos. Pero ¿Cuándo una cláusula se puede considerar abusiva? Esto requiere un examen más profundo  de cada caso, considerando que el texto: “el más mínimo incumplimiento” en una cláusula la determina como abusiva   todos los préstamos con esa cláusula en caso de impago  estarán abocados al sobreseimiento de la ejecución hipotecaria ¿Pero qué  ocurrirá   si la cláusula de vencimiento anticipado se ajusta a lo ahora establecido legalmente y  los tres impagos  son  los últimos del préstamo, aunque legal no es abusiva? O si el interés de la mora es superior en tres veces al interés legal del dinero  o cuatro veces al nominal del préstamo ¿no es claramente abusiva dicha cláusula? Por lo tanto para declarar una cláusula como abusiva en el caso de  cuotas impagadas es necesario un examen mucho más profundo donde se debe tener en cuenta, por ejemplo,  lo pagado, por lo que declarar lo abusivo  es lo primero que hay que aclarar, ya que por lo general, no es tan automático como el caso de las  cláusulas suelo por el mero hecho de su integración en el contrato, o el caso de los intereses moratorios  en los casos antes citados.  Así, antes del Auto del Tribunal de Justicia de la UE de 11 de Junio de 2015(C-602/15), la jurisprudencia española sostenía que procede despacho de ejecución hipotecaria, aunque fuese nula,  la cláusula de vencimiento anticipado por impago de un plazo, siempre que de hecho , el acreedor hubiera dejado pasar más de los tres plazos  a que se refiere el artículo 693.2  Pero ya en base al Auto del TJUE de 2015  dos sentencias decretaron el sobreseimiento de una ejecución hipotecaria a resultas de  la cláusula de vencimiento anticipado, considerada abusiva. En otro caso de ejecución hipotecaria, la Audiencia provincial de Barcelona rebate la instancia inferior y considera que   el mero hecho de que la cláusula no llegue a aplicarse no excluye la posibilidad  de que se declare abusiva , aunque reconoce que la parte ejecutante toleró un número superior de cuotas impagadas a las contractualmente previstas  estima que debe comprobarse si la facultad de vencimiento se condiciona a un incumplimiento esencial, y si ese incumplimiento tienen carácter grave, en base  a una sentencia del TJUE de 2013. Otra Audiencia en un caso similar, señala al Juez de Instrucción que debe valorar el carácter abusivo de la cláusula  exclusivamente en el momento de la celebración del contrato, por lo que declara la nulidad y el sobreseimiento de la ejecución, a pesar de un impago de cinco cuotas. Las ejecuciones hipotecarias, por lo general se realizan cuando el deudor ha impagado bastantes más cuotas de las legalmente establecidas.

Entonces ¿dónde estamos, qué hacer? ¿No han confundido los Jueces las obligaciones, directivas, puntos de vista, recomendaciones emanadas de los Autos y Sentencias del TJUE? Esta apelación continuada al Auto del TJUE de 11  de Junio de 2015 ¿Si la cláusula es nula en origen aunque no haya sido aplicada ha de proceder el Juez  a la declaración de nulidad y correspondiente sobreseimiento? El TJUE no ha considerado incorrecta una ejecución por vencimiento anticipado por impago de, por ejemplo cuatro cuotas, aunque en el título se permitía hacerlo por una sola.

El TJUE en su sentencia del 27 de Enero, todas las ejecuciones  estudiadas estaban abocadas al archivo al haber sido activadas a partir de una cláusula declarada nula ya  que las cláusulas de vencimiento anticipado no pueden tener efecto si han sido declaradas nulas. La Sala Civil del Supremo en 2015 declaró nulas las cláusulas de vencimiento anticipado, que se incluían en todas las hipotecas  y que permitían al banco poner en marcha la ejecución hipotecaria al más mínimo impago del cliente.

El Gobierno de la Nación quiere reformar la Ley Hipotecaria con objeto de uniformar un solo modelo de contrato por préstamo hipotecario que pueda ser aplicable a todos los bancos y que obligará a los notarios a entregar una copia de la escritura con una semana de antelación a la firma del contrato y que limitará los intereses de demora a dos puntos el tipo de interés nominal del préstamo.

La regulación de la transparencia de las clausulas en los préstamos, y la  interpretación uniforme  en las cláusulas de vencimiento anticipado, se espera como agua de Mayo ¿Será en Mayo?