La Abogacía del Estado ha concluido negro sobre blanco en un informe a petición por el presidente de la Autoridad Portuaria que no, que no se puede dar luz verde a más operaciones “de modificación sustancial de una concesión para su ulterior transmisión”. Lo que dijo Rafael Rodríguez: quien tiene una concesión que la explote y si le va mal, que la devuelva. Sobre el papel, con este criterio no se podrá autorizar, pese al empeño de la patronal en seguir haciéndolo, que titulares de concesiones destinadas a una actividad consigan que se permita desarrollar otra y, además, deshacerse de ellas, habitualmente a cambio de rentas muy superiores a los cánones que se abonan a la Autoridad Portuaria, un modelo de lucro contra el que lleva años remando Caballas en el Consejo de Administración del Puerto.
Hay que “garantizar” los principios de “transparencia, publi-cidad y concurrencia”
La Abogacía del Estado parte de que “no se cuestiona que las operaciones individualmente consideradas de modificación sustancial y transmisión de concesiones sean conformes a Derecho” e “instrumentos que permiten adaptar la explotación y régimen de utilización del dominio público portuario al dinamismo que le es propio”.
Lo que se rechaza es no respetar “la indemnidad del interés público subyacente” a una concesión demanial, para lo que el informe entiende que se requieren “ciertas cautelas que sin restringir el mandato de incremento y promoción de la iniciativa privada en la explotación de las instalaciones portuarias, garanticen los principios de publicidad, transparencia, concurrencia y no discriminación”. En el caso concreto analizado en el dictamen al que ha tenido acceso este periódico se pretendía cambiar el objeto de una concesión con destino inicial de “almacenamiento y venta de mercancías propias en comercio al por mayor de frutas y verduras” al de “actividad de logística y de mercancía general” y el uso de complementario a comercial portuario para una transmisión final a otra empresa “cuyo objeto social coincide con el pretendido en la modificación sustancial”. La Abogacía opina que se pretende un propósito “que no es el previsto o pensado” para la figura jurídica de la modificación sustancial “en la medida que se emplearía exclusivamente como medio para hacer posible una ulterior transmisión”.
“Concurrencia pública”
En este punto se remite a la Ley de Puertos, que dice que la modificación sustancial de una concesión está concebida para “una nueva situación o contexto” pero “respetando, en cualquier caso, la identidad del concesionario, de modo que sea este último el que siga disfrutando de la misma”. “En definitiva”, resume el informe, “el sometimiento de la modificación sustancial a todos los requisitos procedimentales de otorgamiento a excepción del trámite de concurrencia nos hace entender que lo que se persigue con esta figura o instrumento es adecuar la concesión a un nuevo proyecto empresarial que garantice la rentabilidad y eficiencia” tanto del dominio público como de la actividad empresarial “pero siempre que sea el mismo concesionario”. “Otra interpretación”, alerta, “vulneraría la concurrencia o participación pública que ha de primar en el modelo de gestión del dominio público”.
El equilibrio entre la “iniciativa privada” y el “interés público”
La Abogacía del Estado considera en su dictamen que solo exigiendo al cambiar uso “en todo caso, mantener cierta conexión con la identidad inicial” del concesionario para “limitar el tráfico jurídico privado de dominio público” se puede alcanzar un “perfecto equilibrio entre la iniciativa privada y la indemnidad del interés público subyacente en la concesión demanial”.
En este contexto, cuando una concesión “no se ajusta a la situación o contexto empresarial del actual concesionario” este puede “verificar operaciones de reajuste” como la transmisión (respetando los requisitos establecidos, entre ellos el mantenimiento del objeto concesional) o “interesar su modificación sustancial por cambio de objeto” pero “siempre que sea el mismo concesionario ejerciendo la misma actividad” y “todo ello sin perjuicio de la posibilidad de su extinción”.
Modificación y transmisión por separado “no se cuestionan”
La modificación de concesiones está regulada en el artículo 88 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. En él se establece que la Autoridad Portuaria podrá autorizar modificaciones de las condiciones de una concesión. Cuando es sustancial debe tramitarse con un procedimiento más estricto, ya que si no lo es solo requiere “informe previo del director”. Tienen el carácter de “sustanciales” las modificaciones del objeto de la concesión; la ampliación de su superficie en más de un 10 por ciento de la fijada en el acta de reconocimiento (o del volumen o superficie construida e inicialmente autorizada); la extensión del plazo de la concesión y la de su ubicación. Sobre las transmisiones la legislación establece que para que la Autoridad Portuaria la autorice se deben cumplir, al menos, unas condiciones mínimas que incluyen “que el concesionario se encuentre al corriente en el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la concesión” y que el nuevo titular “reúna los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad o prestación del servicio objeto de la concesión”. Dos años en general También que desde la fecha de otorgamiento haya transcurrido, al menos, un plazo de dos años. Excepcionalmente, la Autoridad Portuaria puede autorizar la transmisión antes de que transcurra dicho plazo siempre que “se hayan ejecutado al menos un 50 por ciento de las obras que, en su caso, hayan sido aprobadas”. Está prohibido expresamente contribuir con este paso a que se originen “situaciones de dominio del mercado susceptibles de afectar a la libre competencia dentro del puerto, en la prestación de los servicios portuarios o en las actividades y servicios comerciales directamente relacionados con la actividad portuaria”.