La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz ha desestimado el recurso de apelación interpuesto por el propio Ministerio Fiscal contra un auto dictado por el juzgado de instrucción número 4 con el que se acordaba la adopción de una menor, natural de Marruecos, por parte de una pareja.
La Audiencia de Cádiz confirma esa decisión íntegramente en un auto que ya es firme, al que ha tenido acceso El Faro, en un caso que ha sido defendido por el letrado Mario Gil Pacheco y que sienta un precedente judicial al ser la primera demanda de adopción estimada mediante la figura de la kafala por este órgano, que es el que asume los casos de familia en detrimento de la Sección con sede en Ceuta. Para llegar a este punto y final ha existido un camino complejo que comenzó en los tribunales ceutíes.
La magistrada del Juzgado de instrucción número 4, Laura de Lorenzo, acordó la regulación de la adopción de una menor marroquí que llevaba más de un año acogida legalmente bajo la medida de tutela preadoptiva. En su fundamentación expuso que en “los casos de adopción de una menor residente habitual en España, sometido a la kafala de una persona española o residente habitual en España, son los tribunales españoles los competentes”, por lo que, “en consecuencia debe aplicarse la ley española”. Entendiendo que las personas que instaban a esa adopción reunían las condiciones de capacidad exigidos y cumplían los requisitos, se acordó la constitución de dicha adopción, decisión que también ha ratificado el órgano judicial superior en Cádiz.
Contra la misma recurrió el Ministerio Fiscal, al entender que esa adopción debía ser denegada por “no procedente”, reseñando, entre otros argumentos, la “ausencia del asentimiento de los padres biológicos del adoptando”.
La Defensa del matrimonio, ejercida por el Bufete Gil Pacheco, argumentó que se trata de un caso en el que los progenitores son “desconocidos”, sin estar siquiera determinada la filiación paterna y materna, por lo que existe una “auténtica imposibilidad” de comparecer ante un juez español para prestar un asentimiento a la adopción. Fiscalía también argumentó en su recurso que en este asunto, al tratarse de una menor de origen marroquí, había que tener en cuenta “dos legislaciones” para la adopción: la del adoptando y la del adoptante. “Marruecos no contempla en su legislación dicha figura jurídica por lo que mal podrá concederse la adopción sin respetar la propia ley nacional del menor adoptado, vulnerando con ello los convenios internacionales en la materia y rigurosas normas de orden internacional legal”, exponía.
Gil Pacheco consideró que ante “conflictos entre las leyes” potencialmente aplicables, “han de solventarse a través del Derecho internacional privado”. “Un derecho internacional secularizado o laico no puede privilegiar la extraterritorialidad de una prohibición extranjera por el motivo de que esta tenga un contenido religioso, y, por ende, pretendidamente universal. La respuesta general que ofrece el Derecho Internacional privado español al problema que se debate no difiere de la que aportan otros sistemas jurídicos en el sentido de no cerrar la puerta a la posibilidad de adoptar menores venidos en kafala”, expuso.
En este caso de adopción reconocido por la Audiencia de Cádiz, se trata de una menor con residencia habitual en España, con padres españoles, por lo que, entiende la Defensa y así lo ha refrendado la Sección Quinta, “el conflicto de leyes” que pudiera existir, “queda resuelto con arreglo a la ley española, que no impide la constitución de la adopción respecto de una menor marroquí residente legal y habitual en España, por padres españoles y residentes en el país”.
La Audiencia de Cádiz entiende además, en contraposición al criterio de la Fiscalía, que en este caso “no se requiere una propuesta previa de la entidad pública” (la Ciudad Autónoma), ya que la misma “se exige en los supuestos de adopción de un menor que ha sido previamente declarado en desamparo por la entidad pública”. El órgano judicial se ha nutrido en sus decisiones de sentencias de “jurisprudencia menor” para permitir la constitución de una adopción a quienes se había otorgado la tutela dativa ‘kafala’, ya que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre asuntos de este tipo con anterioridad.
¿Qué es esta figura marroquí y en qué consiste?
Es una institución de protección de menores equivalente o equiparable a un acogimiento familiar en nuestro país. De acuerdo con lo recogido en la resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de julio de 2006, “la kafala musulmana y otras instituciones de prohijamiento de menores que no crean vínculos de filiación entre la persona que asuma la kafala del menor y este último, pueden ser reconocidas en España solo si han sido válidamente constituidas por autoridad extranjera, siempre que no vulneren el orden público internacional español y si los documentos en los que constan se presentan debidamente legalizados y traducidos a idioma oficial español”. En esta resolución se indica que nunca pueden ser reconocidas en España como adopciones. En este caso concreto, la Audiencia de Cádiz sí permite que se constituya esa adopción legalmente establecida.
Artículo 19 de la Ley de adopción internacional española:
1. La capacidad del adoptando y los consentimientos necesarios de todos los sujetos intervinientes en la adopción, se regirán por la ley nacional del adoptando y no por la ley sustantiva española, en los siguientes casos:
a) Si el adoptando tuviera su residencia habitual fuera de España en el momento de la constitución de la adopción.
b) Si el adoptando no adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad española, aunque resida en España.
2. La aplicación de la ley nacional del adoptando prevista en el párrafo primero de este artículo procederá, únicamente, cuando la autoridad española competente estime que con ello se facilita la validez de la adopción en el país correspondiente a la nacionalidad del adoptando.
3. No procederá la aplicación de la ley nacional del adoptando prevista en el párrafo primero de este artículo cuando se trate de adoptandos apátridas o con nacionalidad indeterminada.
4. En el caso de menores cuya ley nacional prohíba o no contemple la adopción se denegará la constitución de la adopción, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública. (Punto 4 introducido en 2015, con la reforma de la Ley 1/1996).