Nueva sentencia de la Audiencia que estima una adopción mediante la kafala

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz ha desestimado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por el juzgado de instrucción número 5 de Ceuta en torno a una adopción de una menor marroquí. No solo lo confirma, sino que además dota de firmeza al no caber más recurso ante otra instancia judicial. Es al menos el segundo caso conocido, ya que la misma sección desestimó en 2018 otro recurso interpuesto también por la Fiscalía contra un auto dictado por el juzgado número 4, en la que fue la primera adopción internacional estimada por este órgano.

Los dos casos de adopciones han sido defendidos por el abogado Mario Gil Pacheco, del Bufete Gil Pacheco de nuestra ciudad. Sientan un precedente judicial importante en cuanto al camino que sigue el máximo órgano en cuanto a la demanda de adopciones estimadas mediante la figura de la kafala. El hecho de que el pronunciamiento lo haya hecho la Audiencia de Cádiz es porque los casos de familia los asume esa sección y no la de Ceuta.

En este caso, el juzgado número 5 dictó auto, en noviembre de este año, acordando la constitución de la adopción de una menor por parte de un matrimonio. El Ministerio Fiscal presentó recurso contra esa adopción de una niña que fue declarada en situación de abandono mediante una resolución del Tribunal de Primera Instancia de Tetuán hace ya cuatro años.

La menor fue entregada al matrimonio adoptante acogiéndose a las normas de la kafala, constituyéndose en derecho marroquí tutela dativa. “Como ya se indicaba en el auto de esta Sala de 12 de marzo de 2018 se hace necesario determinar cuál es la legislación aplicable y la institución de protección de menores a la que debe asimilarse la kafala constituida por las autoridades marroquíes competentes. Se trata de una menor que está residiendo en España, bajo la guarda y cuidado de los instantes, a quienes se ha otorgado la tutela dativa ‘kafala’ por la autoridad judicial competente del país de origen, que solicita ante las autoridades judiciales españolas la constitución de la adopción”, expone la Audiencia en su sentencia.

Tal y como se ha recogido en la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 15 de julio de 2006, “la kafala es una institución de protección de menores equiparable al acogimiento familiar en España, indicando la referida resolución que la kafala musulmana y otras instituciones de prohijamiento de menores que no crean vínculos de filiación entre los kafils -o persona que asume la kafala del menor- y este último, pueden ser reconocidas en España si han sido válidamente constituidas por autoridad extranjera, siempre que no vulneran el orden público internacional español y si los documentos en los que constan se presentan debidamente legalizados y traducidos a idioma oficial español”, añade.

La Sala estima que en el presente caso de constitución ex novo de una adopción de un menor extranjero, que se encuentra en régimen de acogimiento familiar, “no se requiere la propuesta previa de la entidad pública (la Ciudad Autónoma) de conformidad con el artículo 176 del Código Civil. Dicha propuesta previa se exige en los supuestos de adopción de un menor que ha sido previamente declarado en situación de desamparo por la entidad pública, como resulta coherente con la regulación en materia de protección de menores y con las atribuciones o competencias que en esta materia tiene la Administración”, razona.

Ya son al menos dos pronunciamientos de la Audiencia, en este mismo sentido

En el caso del menor, siendo extranjero, existe una resolución de la autoridad competente del país de origen del menor, por lo que “la intervención de la entidad pública en estos supuestos se limita a garantizar la concurrencia de las condiciones de idoneidad del adoptante o adoptantes y el positivo seguimiento del acogimiento una vez el menor se traslada a España, pero no es la institución o autoridad que ha constituido el acogimiento o ha solicitado su constitución y su intervención no viene determinada por su condición de tutora legal del menor extranjero”.

En el caso de marras la Audiencia ha valorado que los adoptantes cumplen con los requisitos necesarios, con la capacidad para ello, “no siendo necesario el consentimiento de los padres biológicos ante las circunstancias concurrentes”. Pesa el beneficio de la menor con hechos tan claves como que la propia autoridad marroquí les haya confiado la menor a través de la kafala, por lo que es evidente el beneficio que obtiene.

Esta es la segunda sentencia conocida en la misma línea. En la anterior, de la que también se hizo eco este periódico, la Audiencia seguía similar criterio en oposición al de la Fiscalía, insistiendo en que no es necesaria una propuesta previa de la entidad pública y que el posible conflicto de leyes que pudiera haber -entre la española y la marroquí- queda resuelto en base a la ley de nuestro país que no impide que se pueda constituir una adopción de una menor extranjera residente habitual en España, por parte de padres españoles y residentes.