“La prisión no puede aniquilar la esperanza del hombre”

Antonio del Moral García, magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, abre las Jornadas con una ponencia sobre las nuevas tendencias de prueba ilícita

Acto seguido de que concluya la inauguración de la edición número cinco de las Jornadas Jurídicas, justo cuando el reloj marque las diez de la mañana, el magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Antonio del Moral García, abrirá el ciclo de ponencias con Nuevas tendencias en materia ilícita. De éstas, y de otras materias de actualidad que conciernen a la Justicia española, diserta el magistrado para El Faro en en la presente entrevista.
–El Consejo General del Poder Judicial, en su sesión del 23 de febrero de 2012, le nombró magistrado de la Sala Penal de lo del Tribunal Supremo. ¿Cómo recuerda esta jornada, desde el punto de vista emocional?
–Fue una jornada muy emotiva. Esa y las siguientes. Por la mañana me dieron la noticia desde el Consejo y enseguida comenzó a sonar el teléfono. Habían sido ya muchas las ocasiones en que esa plaza había quedado sin cubrir: era necesaria una mayoría de trece votos y los dos candidatos que obteníamos más apoyos no lográbamos sobrepasar los diez votos. Fueron más de dos años de periódicas votaciones fallidas en el Pleno del Consejo y con necesidad varias veces de ofertar de nuevo la plaza en concurso. Por eso resultó en alguna medida algo inesperado -ya estaba acostumbrado a votaciones en las que no se alcanzaba el quórum legal-; y por otra parte algo anhelado durante tiempo. Me ilusionaba ejercer la función jurisdiccional después de haber actuado como Fiscal durante más de veinticinco años. He de puntualizar que creo que el cambio no es tan radical como pudieran pensar algunos. Siempre he concebido al Fiscal como un Juez anticipado, necesitado de la misma neutralidad, objetividad e imparcialidad que el Magistrado.
–¿Es la primera vez que visita usted tierra ceutí?
–No. Es la segunda ocasión en que estoy en esta bella ciudad. La primera fue precisamente con motivo de un seminario sobre aspectos jurídicos de la violencia contra la mujer que constituyeron el hito inicial de estas jornadas jurídicas ya consolidadas.
–¿Qué opinión le merecen las Jornadas Jurídicas de Ceuta que con la de este año cumplen ya la edición número cinco?
–Fue una excelente iniciativa, como demuestra el hecho de que estemos ya en la quinta edición.
–Seamos francos, ¿la Justicia española es deficiente?
–La Justicia española tiene deficiencias. No se le oculta a nadie. No más que otras administraciones de justicia de nuestro entorno; pero eso no sirve de consuelo. Hay cosas que mejorar. En el ámbito penal, que es el que más conozco pues es donde he desenvuelto la mayor parte de mi carrera profesional, funciona razonablemente bien para la delincuencia menor o más clásica o tradicional; pero es demasiado premiosa y a veces poco eficaz frente a delincuencia más compleja como la organizada o los casos de corrupción. En esos campos necesitamos ganar en agilidad.
–A menudo, la sociedad critica con ánimo incansable sistemas judiciales como el que, valga como ejemplo a vuela pluma, vertebra Estados Unidos, ¿pero no cree que España precisa de un Código Penal más vigoroso?
–No pienso que los déficits de nuestra Justicia Penal haya que buscarlos en el Código Penal que es relativamente reciente: entró en vigor en 1996: acaba de alcanzar la mayoría de edad –18 años– y ya ha sido reformado demasiadas veces, más de treinta. En mi opinión la solución no estriba en endurecer la respuesta penal, sino en crear herramientas eficaces para descubrir y esclarecer los delitos, y darles una respuesta rápida. Es una idea clásica entre los penalistas recordar que las penas más disuasorias no son las más duras, sino las que se perciben como más inevitables, como seguras y prontas. Una pena muy alta, pero que se capta como improbable (porque se intuye que existen pocas posibilidades de que se descubra el delito o, una vez descubierto, la experiencia enseña que la investigación es lenta y no hay una respuesta rápida), disuade mucho menos que una pena más leve pero que el autor capta como difícilmente eludible. La eficacia preventiva del Derecho Penal hoy en España no pasa por incrementar las penas, lo que les hace perder proporcionalidad; sino por asegurar que la mayor parte de los delitos (pienso ahora particularmente en temas de corrupción) tiene una respuesta del Estado rápida.
–Incluir penas de muerte y cadenas perpetuas, ¿es síntoma de que un Código Penal no está bien elaborado, de que tiene carencias, de que es del todo imperfecto?
–Hay un principio que es el de humanidad de las penas que no puede perderse nunca de vista. En otros países está así consagrado en su Constitución. Significa que las penas han de respetar la dignidad de toda persona. Si no, el Estado se deslegitima. Nuestra Constitución prohíbe la pena de muerte que, por otra parte, no está demostrado que sea más eficaz en la lucha contra la delincuencia que otras penas. En cuanto a la prisión una idea elemental para hacerla compatible con la dignidad humana es que no puede aniquilar la esperanza del hombre, lo que en cierta manera también viene a recoger nuestra Constitución al fijar como orientación necesaria de las penas privativas de libertad la reinserción social. Eso comporta la no solo conveniencia sino incluso necesidad de que las penas de prisión largas, deban ser acompañadas de mecanismos de revisión que permitan acortarlas si los fines de la pena (preventivo, retributivo, resocializador) se encuentran ya alcanzados. Una prisión perpetua sin posibilidad de revisión no creo que sea compatible ni con nuestra Constitución, ni con el principio de humanidad de las penas. Cosa diferente es que establecida esa posibilidad de revisión periódica a partir de un determinado tiempo de prisión (¿quince años?), se haga procedente de forma motivada prolongarla más allá hasta los límites inicialmente fijados, por no estar satisfechos aún esos fines.
–Después de que tenga lugar la inauguración de las Jornadas, saldrá usted a escena, con la primera ponencia, que presenta bajo el título Nuevas tendencias en materia de prueba ilícita. ¿Cuáles son estas nuevas tendencias?
–La materia de la prueba ilícita es extremadamente técnica. Por supuesto que están prohibidas cualesquiera pruebas contrarias a la ley. Pero la doctrina va más allá: cuando se ha obtenido una prueba vulnerando un derecho fundamental (inviolabilidad domiciliaria, secreto de las comunicaciones…) el Estado no podrá usar esa prueba y deberá renunciar a la verdad que se haya podido alcanzar mediante ella, aunque ello pueda suponer absolver a personas cuya culpabilidad está demostrada. Se considera que es una fórmula idónea para lograr la protección eficaz de los derechos fundamentales, aunque en algunos casos haya que renunciar al castigo de algunos culpables. Esta idea está asumida con unos u otros matices en todos los ordenamientos occidentales. Ahora bien, han surgido en los últimos años algunos correctivos, singularmente en la jurisprudencia americana donde en buena parte hay que encontrar los orígenes de estas fórmulas. Sin duda el giro producido a partir de los atentados del 11-S tiene que ver en esas tendencias, al menos en la práctica de los Tribunales de Estados Unidos. Pero no es solo eso. Hoy están planteadas otras cuestiones: si esa prohibición deber regir cuando se trata de una prueba que juega a favor y no en contra del reo, si debe operar cuando la prueba no ha sido obtenida por agentes del estado sino por un particular,… El Borrador de Código Procesal Penal introducía algunas matizaciones en esta materia. Y hay otras muchas que están presentándose en nuestros tribunales.
–¿No considera que el Derecho va siempre detrás de la acción? ¿No se deberían focalizar esfuerzos en pos de prevenir delitos?
–En efecto: antes apuntaba algo en ese sentido. También para disminuir la delincuencia y prevenir los delitos, el derecho penal no es el primero ni principal instrumento. Es indispensable manejar el derecho penal, pero no pueden relegarse otros elementos previos y que arrojan mejores resultados. Antes está la educación (en determinadas facetas criminales como puede ser la violencia contra la mujer), o mecanismos de control (estoy pensando ahora en temas de corrupción: transparencia en la gestión pública y una intervención e inspección bien dotadas reducen más la corrupción que un continuo e impensado incremento de penas frente a las que el “corrupto” se puede sentir resguardado pues confía en que la opacidad impedirá descubrirle). Podíamos seguir apuntando ejemplos. Pero dicho esto, hay que puntualizar que eso no significa expulsar al derecho penal, sino situarlo en su real espacio y no olvidar que debe estar acompañado de medidas no estrictamente penales.
–Si un familiar en fase terminal me implora que termine con su dolor y yo acepto, ¿merezco ir a prisión?
–Tal y como está enunciada la pregunta la respuesta es claramente negativa. Acabar con el dolor de una persona en fase terminal no es sinónimo de acabar con su vida: hoy los cuidados paliativos tan en boga, permiten pensar en muchas alternativas que mitigan o anulan el dolor y que no son el llamado homicidio por compasión. Ahora bien si Vd. quiere preguntarme por la eutanasia activa, ésta no debe confundirse con lo que es la  aplicación de tratamientos o medicamentos paliativos del dolor que, pese a no perseguir directamente la muerte, pueden adelantarla. Esto último es algo perfectamente legal. Lo que castiga el Código Penal con una pena atenuada, muy mitigada, es la eutanasia activa directa; es decir producir directamente la muerte ante la petición expresa de la víctima gravemente enferma que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar. El derecho penal no autoriza esa conducta. Comparto esa opción que adoptó nuestro Parlamento en 1995. El suicidio no está castigado. Tampoco se sancionan las omisiones que respetando la autonomía del paciente favorezcan de forma indirecta su muerte, pero no contribuyan activamente a ella (omisión de tratamientos rechazados). Sí merece reproche penal la eutanasia activa directa aunque la sanción prevista es inferior lógicamente a la que corresponde al homicida o al que coopera al suicidio de otra persona sana o que no tiene esos padecimientos graves. Solo el llamado homicidio por compasión se hace acreedor de unas penas más leves pues se valora esa motivación. Las propuestas de modificación pidiendo la impunidad de la eutanasia activa en esos casos parten a veces de premisas que encierran cierto peligro. Entender que solo la vida “digna” merece protección constitucional significa comenzar a deslizarse por una pendiente en que el Estado puede acabar decidiendo qué vidas son dignas y cuáles no. Entre la eutanasia voluntaria y la involuntaria; entre la eutanasia en caso de enfermedad incurable y el suicidio asistido ante una simple situación de “angustia”; entre la eutanasia consentida de adultos y la practicada a menores cuya vida no se considera digna por virtud de unos futuros “padecimientos” existen unas líneas muy delgadas que tienden a esfumarse como demuestra la experiencia de otros países. No hay vidas indignas. Lo que hay es un derecho a vivir con dignidad, también esos momentos finales que preceden la muerte.
–¿Cómo es posible que exista un tribunal que sea más supremo que el propio, el íntimo, el que regula una persona para consigo misma? ¿No es un acto de justicia individual que una persona se suicide? ¿Por qué no se regula el derecho al suicidio?
–Enlazo con lo que acabo de mencionar sobre el no castigo del suicidio. Que no exista un deber exigible jurídicamente de vivir, no significa que exista un derecho a la muerte. No todo lo que no está prohibido es un derecho. Tampoco existe una obligación jurídica exigible de no autolesionarse. Está tolerada la autolesión. Es una manifestación de la autonomía de la persona, pero no es un derecho. No hay un derecho a amputarse un dedo -valga lo caricaturesco del ejemplo-, aunque si alguien desea hacerlo la autoridad estatal ni podrá impedírselo ni sancionará luego esa conducta. Ahora el Estado sí que se considera obligado a sancionar al que lesiona a otro aunque cuente con su consentimiento. Se castiga, aunque también con una pena disminuida, a quien amputa ese dedo a la persona que se lo pide. Lo que quiero destacar es que el salto entre conducta tolerada o no prohibida y derecho es un salto acrobático jurídicamente inaceptable. No todo lo permitido se convierte en un derecho. Por eso nadie manifiesta reproche alguno al equipo de bomberos que ha logrado evitar el suicidio del que se iba a arrojar por un puente, afeándoles que le hayan impedido el ejercicio de su “derecho”. Aunque el suicida actuase con plena libertad y deseoso de zanjar su angustia vital. No existe, pues, un derecho a la muerte. ¿Por qué la persona anciana va a tener derecho a que se le ayude para acabar con su vida y se le niega tal posibilidad al joven que está angustiado y sufre una honda depresión que le lleva a desear la muerte? ¿Qué razones hay para discriminar al que no está en agonía o en fase terminal? Aparece así esa pendiente resbaladiza a la que no se puede poner límite si se quiere ser coherente. Y es que la decisión de practicar la eutanasia no se apoya nunca en la única voluntad del enfermo: siempre es el resultado de un juicio de valor sobre la calidad de la vida, por eso no se atiende la petición del adolescente en un estado de angustia o del parado desesperado. Si se estima que hay que atender la petición del paciente terminal, implícitamente estamos asumiendo que ciertos estados o enfermedades no son compatibles con una vida digna; mientras que la decisión de morir adoptada por una persona que goza de buena salud no merece tomarse en consideración. Eso es totalmente compatible con que puedan y deban dispensarse al enfermo terminal todos los tratamientos encaminados a vivir con dignidad el proceso final de su vida, lo que supone el empleo de las medidas necesarias para anular o en su caso paliar el dolor, salvo rechazo del mismo y aunque acorten la vida.
–¿El indulto es en algún caso justo?
–Sí. No creo que debamos prescindir del indulto que está contemplado en el propio Código Penal. Al comienzo de su articulado recomienda al Juez o Tribunal que considere que el castigo derivado de la ley resulta notablemente excesivo que se dirija al Gobierno recomendando el indulto. La generalidad que necesariamente ha de tener la ley a veces no se compadece bien con circunstancias excepcionales de un supuesto concreto. En esos casos el indulto puede jugar un papel importante para dejar espacios a la equidad. Ahora bien, dicho esto, quizás estemos en un buen momento para remodelar esa institución, repensarla y dotarla de algunas garantías para que sirva precisamente a esos fines para los que está concebida y no otros.

Primer día de las Jornadas, desde las 9:30 en las Murallas

Las edición quinta de las Jornadas Jurídicas de Ceuta dan comienzo esta mañana, desde las 9:30 en las Murallas Reales, y lo hace, como en años precedentes, con un cartel de prestigio pues entre los ponentes se encuentran, entre otros, el fiscal general del Estado, el presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el presidente de la Audiencia Provincial de Cádiz. Dirigen las Jornadas Fernando Tesón.