La Fiscalía apoya sacar las “meras irregularidades o ilegalidades” de la vía penal

A la espera de su posición cuando termine la instrucción del ‘caso Emvicesa’, el Ministerio Público respalda el archivo de la denuncia por prevaricación contra Néstor García por la Gran Vía

La Fiscalía se suma a la corriente de oposición activa a la judicialización penal de la política, una lucha que abrió explícitamente ante los periodistas recientemente el presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y que varios autos han refrendado con el sobreseimiento ‘ipso facto’ de denuncias con trasfondo político, uno de ellos en relación con la supuesta comisión de un delito de prevaricación por parte de Néstor García con la obra de la Gran Vía.

Tras su archivo y posterior recurso de apelación de Caballas, el Ministerio Público ha fijado posición en un amplio escrito en el que lo hace partiendo de que aunque el control jurisdiccional de la actuación administrativa “puede ser desarrollado tanto por la Contencioso-Administrativa como por la Penal” para esta última se reservan “aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de igualdad, etcétera, que conforman la actuación de la Administración”.

Los informes de los técnicos hacen que no se pueda hablar de “arbitrariedad”

“Además”, resume, “el principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades o ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden Contencioso-Administrativo, sino aquellas que vulneren patentemente los principios de actuación básica de la Administración”.

Con la instrucción del ‘caso Emvicesa’ en su recta final, según coinciden todas las fuentes consultadas, el mantenimiento o no de esta doctrina pudiera ser clave para conocer el futuro procesal de parte de los investigados, en concreto de los afectados por su ‘rama política’, actualmente inmersa en el laberinto relativo a las competencias, naturaleza y normativa de la Comisión Local de la Vivienda.

Para la Fiscalía, que una resolución administrativa llegue a manos de la vía Penal exige que, además de ser “injusta”, se dictase “a sabiendas de su obrar torticero” por parte del responsable.

En su pronunciamiento, el Ministerio Fiscal considera vital “diferenciar el ilícito administrativo” del “constitutivo de delito”. La jurisprudencia del Supremo orienta, para hacerlo, en este sentido: no cabe apreciar solo incorrección, sino también que esta “no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley”. Es decir, la ilegalidad “debe ser patente y evidente y el funcionario actuar con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico”, de forma “esperpéntica” y en “clamorosa contradicción con la ley”.

El tipo penal exige una ilegalidad “patente y evidente”, casi “esperpéntica”

“El acto injusto que expresa el tipo penal se integra no solo con el carácter de ilegal o de contrario a derecho, sino que es preciso que sea arbitrario, pues el Derecho no es una ciencia exacta sino sujeta a diversas posibilidades de interpretación”.

Al bajar al caso concreto de la obra de la Gran Vía, cuyo proyecto fue según Caballas tramitado al margen y vulnerando el PGOU y el PERI vigentes, la Fiscalía infiere de la documentación aportada que sería necesario haber prescindido de trámites “esenciales”.

“Dado que el delito de prevaricación administrativa no surge por la mera contradicción con el derecho de la resolución de que se trate sino que exige un plus de antijuridicidad, anteponiendo el sujeto activo su propia voluntad al ordenamiento, es evidente que dicho tipo penal no puede ser aplicado a estos hechos”, concluye el Ministerio Público, que estima que “difícilmente puede sostenerse que sean arbitrarias resoluciones que se adoptaron de acuerdo con los informes de los diferentes técnicos que asesoran a quien resuelve y que son especializados e imparciales en la función que desempeñan”, lo que exige “presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación”.

A juicio de la Fiscalía, “si esta prudente modulación es obligada en el control de los actos de la Administración en el orden Contencioso-Administrativo, más lo será lógicamente si en dicho control se pretende avanzar hacia una desfavorable calificación jurídico-penal de la actuación personal de las autoridades y funcionarios que producen los actos”.