Expolio del tesoro del galeón San José

El 28-12-2015 publiqué un artículo en El Faro de Ceuta haciendo un análisis jurídico sobre el tesoro del galeón español San José, perteneciente a la Armada española, hundido el 8-06-1708 por navíos de guerra ingleses en aguas de Cartagena de Indias (Colombia). Fue luego descubierto el 27-11-2015 en aguas colombianas. Navegaba cargado con 200 toneladas de monedas de oro, plata, lingotes y joyas de gran valor, estando considerado el mayor tesoro que permanecía en el fondo del mar. Con el hundimiento del buque murieron ahogados 590 marinos españoles, salvándose sólo 11. Su hallazgo fue anunciado el 4-12-2015 por el presidente colombiano, Juan Manuel Santos, que lo declaró “secreto de Estado”.

Colombia argumentó que el tesoro era suyo porque había sido encontrado dentro de sus “aguas territoriales”. España discrepó aduciendo que era un buque de guerra español que navegaba en servicio oficial, invocando la inmunidad soberana que sobre el mismo le otorga el Derecho Marítimo Internacional. Pues, precisamente, recordando el Derecho Marítimo Internacional y el Derecho Penal, de cuyas disciplinas impartí clases como profesor durante seis años en la Escuela de Hacienda Pública en Madrid y en sus entonces Delegaciones Regionales, insisto ahora sobre el tema debido al expolio que parece estarse cometiendo con dicho tesoro.

El artículo 3 de la Convención de Jamaica, firmada en Montego Bay en 1982, y ratificada por Colombia y España, reguladora del Derecho del mar, dispone que las aguas territoriales de un país se extienden sobre el espacio marítimo de 12 millas marinas del Estado ribereño, sobre el que ejerce su plena soberanía sobre dichas aguas, también sobre el lecho o subsuelo que está bañado por ellas y sobre la columna del espacio aéreo que emerge por encima. Si bien, los buques que naveguen por las aguas territoriales de un Estado ribereño están sometidos a las leyes y normas del mismo, aunque conservan el llamado derecho de “paso inocente” (sin detenerse, ni realizar ninguna actividad hostil contra el Estado ribereño, ni contravenir tales normas). Y, en todo caso, el Estado ribereño ejerce sobre sus aguas territoriales plena soberanía, jurisdicción, control y titularidad sobre los recursos naturales, los objetos hundidos, etc).

Ello nos está ya indicando que, en principio, correspondería a Colombia la titularidad sobre el tesoro hallado en el fondo de sus aguas jurisdiccionales. Pero el Derecho Marítimo Internacional, además de otorgar la soberanía, jurisdicción y control sobre su mar territorial al país ribereño, reconoce también la llamada “inmunidad soberana” a los buques de guerra de otros Estados que estén inscritos en un registro como prestadores de un servicio oficial, cuando naveguen por las aguas territoriales del Estado ribereño, ya que, en tal caso, prevalece el principio de “inmunidad” del pabellón o bandera que enarbole, sobre el principio de “territorialidad”. Y, en el caso del “San José”, la prueba acreditativa de que pertenecía a la Armada española sería muy fácil de demostrar con sólo consultar los registros oficiales.

En tales casos de buques de guerra u oficiales, prevalece la llamada jurisdicción del Estado del abanderamiento, desplegando aquí sus efectos el principio de “inmunidad soberana” sobre el buque de guerra hundido con su tesoro y restos que pertenecerían a España, siempre que ésta no hubiese renunciado. La doctrina internacional lo tiene así declarado, teniendo también muy en cuenta la propiedad del tesoro (entonces española), así como el respeto a la “tumba humana” (los 590 españoles ahogados). Invocando similares argumentos, el Tribunal de Tampa en Florida, primero, y la Corte de Apelación de los EEUU, después, estimaron la pretensión española deducida en el caso del buque “Mercedes”, cuyo tesoro había sido rescatado por el buque norteamericano Odyssey y después reclamado por España, habiéndose ordenado su devolución a nuestro país. Ahora bien, el artículo 149 de la Convención de Jamaica, dispone, que todos los objetos de carácter arqueológicos e históricos hallados serán conservados o se dispondrá de ellos en beneficio de toda la humanidad, teniendo particularmente en cuenta los derechos preferentes del Estado de origen cultural, de origen histórico y origen arqueológico. Esto significa que el tesoro no debe ser objeto de venta, transacción comercial o expoliación. Y también ello podría hacer partícipe de la titularidad a Perú, dado que la plata procedía de sus minas de Potosí.

En una reunión que mantuvieron una semana después de que Colombia anunciara el hallazgo, la Ministra colombiana de Asuntos Exteriores, María Ángela Holguín y el entonces ministro español de Asuntos Exteriores, García-Margallo, admitieron "discrepancias" acerca de la propiedad del tesoro; pero acordaron buscar fórmulas de entendimiento para la conservación y la protección del pecio. Esa, exactamente, era la solución apuntada por mí en aquel artículo. Igualmente, podría reclamar su parte de premio la empresa que lo hubiera hallado o localizado, hasta un 50 %. Por su parte, la Convención de la UNESCO, de 2-11- 2001 dicta normas sobre protección del patrimonio cultural subacuático en parecidos términos, aunque Colombia no la ha firmado y las distintas normas son muy complejas, incluso contradictorias entre sí.

“Si España decidiera litigar por el tesoro, tendría que formular reclamación ante Colombia”

Si España decidiera litigar por ese tesoro, tendría que formular reclamación ante Colombia, por estar el pecio en sus aguas territoriales. Normalmente dicho país desestimaría la pretensión española, pero después podría apelar en segunda instancia al Tribunal de Amburgo, donde lo más probable es que fallara en favor de España, a la vista de la casuística y precedentes que la doctrina internacional ya tiene sentados. Pero, aun así, se trataría de un litigio muy complejo, que saldría muy costoso y duraría muchos años, sin que reportara a España más que el valor arqueológico e histórico que estaría obligada a proteger y conservar; aunque con ello se salvarían la dignidad nacional y la santa memoria de recuperar los pocos restos humanos que de nuestros marinos muertos quedaran para honrarlos. Algo parecido ocurriría a Colombia, que no debería especular comercialmente con el pecio hallado. Por eso aconsejaba en mi artículo que ambos países negociaran y llegaran a un acuerdo sobre el tesoro, o se sometieran a una decisión arbitral que preservara los derechos arqueológicos e históricos que ambos países están obligados a proteger, para que pudieran tener, al menos, su posesión al servicio y en beneficio de la humanidad.

Sin embargo, después se ha sabido que el tesoro hallado puede estar siendo expoliado por la empresa británica de cazatesoros, Marítime Archaelogical Consultants Switzerland AG, creada en 2013, controlada por otra firma en el paraíso fiscal Trans-Siberian Ltd e Islas Caimán, que estaría realizando las prospecciones-excavaciones y sería pagada con parte del tesoro encontrado. En 2014 se firmó un convenio-marco entre el Presidente Santos y dicha firma, en virtud del cual irían ya extraídos más de 500 millones de pesos, y hasta el 50 % de su valor podría llevarse la empresa, más otras ventajas económicas que podrían llegar hasta el 80 %, aunque el montante total se desconoce por haberse firmado en secreto y con toda clase de oscurantismo y opacidad.

Este convenio-marco está siendo investigado por la Procuraduría General colombiana, por falta de transparencia y quiebra de la seguridad jurídica. El candidato a la Presidencia de Colombia, Ivan Conde, lo ha tachado de “proceso vergonzoso que es necesario aclarar, abogando por crear un Museo de hermandad con España y otros países”, que también vendría a coincidir con mi propuesta en aquel artículo. Más la Universidad Nacional de Colombia ha emitido un informe aconsejando al Gobierno colombiano que no interviniera el sitio donde naufragó el galeón español. Los expertos académicos colombianos manifestaron su preocupación "sobre la forma como se ha venido desarrollando un proceso de contratación para el rescate, caracterizado por la falta de transparencia y el aislamiento a la comunidad científica y académica", recomendando que, "antes de tomar medidas para el rescate del galeón, era necesario asumir que el patrimonio cultural subacuático presenta complejidades para Colombia y todos los demás países implicados, por lo cual se debía estudiar integralmente para conocerlo". Dicha Universidad pidió al Ministerio de Cultura y al Instituto Colombiano de Antropología e Historia que explicaran públicamente "las bases para decidir el rescate del San José". Exigieron que se mostraran "estudios de documentación histórica sobre el naufragio y los autores de tales estudios; las metodologías y técnicas a utilizar para el rescate y los estudios para la mitigación de impactos".

El gobierno colombiano aprobó al efecto la Ley 1675 del 30-07-2013. "La Sala de Consulta y Servicio Civil verificó que las normas que regulan la posibilidad de contratar con particulares las actividades de exploración, intervención, aprovechamiento económico y/o preservación del patrimonio cultural sumergido (Ley 1675 de 2013, en armonía con las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1508 de 2012), imponen la obligación de efectuar una convocatoria pública y permiten la participación de varios oferentes, razón por la cual ninguno de los procedimientos de selección previstos en tales normas corresponde al mecanismo que la ley denomina contratación directa. Y en un contundente informe académico los técnicos colombianos han dado un buen varapalo al Presidente Santos, recordándole que, para la arqueología, no cabe división de un sitio arqueológico entre “tesoro” y patrimonio cultural. El informe advierte que “antes de tomar medidas para el rescate del San José es necesario asumir que el patrimonio cultural subacuático presenta complejidades para Colombia y todos los demás países implicados, debiéndose estudiar bien el caso.

La Ley 1675 de 2013 adolece de cuatro defectos principales: problemas de la definición de patrimonio cultural sumergido, los criterios asociados a la patrimonialidad, los mecanismos y criterios que aplica quién debe decidir lo que es patrimonio o no y las líneas de contratación de empresas de rescate. El Código Civil colombiano de 1887 regula como tesoros (artículo 700) los conjuntos de monedas, joyas y efectos preciosos elaborados por el hombre, largo tiempo sepultados o escondidos. En 1959, la ley 163 excluyó de la categoría de tesoro todos los bienes asociados a monumentos históricos o arqueológicos. La medida se estableció para “la defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la Nación”. El mismo que ahora, de facto, se va a dispersar con la triquiñuela de extirparle su valor patrimonial en una Comisión nombrada y controlada por el poder.

“Tres diputados españoles han formado al Gobierno una serie de preguntas”

Tres Diputados españoles, Guillermo Díaz, Félix Álvarez y Marta Rivera, han formulado al Gobierno una serie de preguntas, dado que se desconoce si España oficialmente ha reclamado o no el buque, papel que está desempeñando, qué contactos ha mantenido el Gobierno español para evitar la mala praxis científica en el galeón San José. Indubitadamente, si se confirmase el posible expolio del tesoro, sentaría un grave precedente que nuestro Gobierno obviase o hiciera dejación sobre los posibles derechos españoles, no ya sólo por lo que respecta al San José, sino también por el respeto que debe a nuestros muertos y por el enorme peligro que tal dejación representaría de cara al inmenso patrimonio español que permanece hundido en los mares.

Es por ello, que me ratifico en la necesidad de que el Gobierno español contacte con las autoridades colombianas, negocie, colabore y participe en la recuperación del tesoro, dado que, aun cuando se desconoce si ha intervenido o no, se cree que puede haber pecado de ingenuo, a pesar de los numerosos avisos que se le han dado desde que Colombia se preparaba para contratar cazatesoros comerciales. El Presidente Santos visitó recientemente España, que - como siempre - le dio nuevos fondos para hacer frente a su proceso de paz con la guerrilla colombiana, logrando también que la Unión Europea eliminase el visado a los colombianos; lo que no impidió que en España hiciera un discurso antiespañol sobre el galeón.

Así, el legado político de Santos podría quedar manchado por la dispersión de uno de los patrimonios más importantes de la historia de Colombia. Los académicos colombianos advierten en sus conclusiones que la forma como se ha procedido “podrían llegar a precipitar reclamaciones de terceros que, en la coyuntura actual, harían ilusorias las reivindicaciones colombianas sobre sus naufragios históricos”. Creo que no se debe hacer dejación de los derechos de España sobre el tesoro.