La conveniencia de otorgar testamento

Hoy me voy a ocupar de un tema que creo puede ser de interés desde el punto de vista práctico: La conveniencia de otorgar testamento, aunque no sea obligatorio ni estrictamente necesario, pero sí bastante aconsejable. Y es que, con el testamento se asegura con toda certeza cómo heredarán los hijos y demás sucesores, si los hubiere, según la propia voluntad de los causantes de la herencia. En cambio, si no existe testamento, ya no será la voluntad del causante la que prevalezca, sino lo que al efecto dispone el Código Civil o, en su caso, la legislación autonómica correspondiente. Más otorgar testamento es fácil y rápido, sólo hay que comparecer ante un notario provisto del D.N.I.; también resulta barato, porque normalmente no suele costar más de 50 euros, salvo que fuera muy complicado. Y, testando, el testador plasma en dicho documento su última voluntad sobre cómo quiere que se reparta su patrimonio cuando fallezca.

Si no se deja hecho testamento, después resultará a los sucesores más enredosa y cara la tramitación de la herencia, porque tendrán que solicitar la llamada “declaración de herederos”, que tardara bastante más y se les exigirá aportar, normalmente, los documentos siguientes, o más: 1. Certificación de Defunción del finado (se obtiene en el Registro Civil). 2. Certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad (se obtiene en la Dirección General de los Registros y del Notariado. 3. Certificado de la inscripción de matrimonio (se obtiene en el Registro Civil). 4. Certificado de la inscripción de nacimiento de cada uno de los hijos (del Registro Civil). 5. Si ha fallecido algún hijo y hay nietos, certificado de la inscripción de nacimiento de cada uno de ellos (del Registro Civil). 6. D.N.I. del difunto y certificado de inscripción en el padrón, declarando que el difunto era, a su fallecimiento, de donde estuviera empadronado (expedido por el Secretario del Ayuntamiento con el Vº Bº del Alcalde de donde hubiese tenido su último domicilio). 7. Libro de Familia del difunto. 8. D.N.I. de los herederos. 9. Dos testigos mayores de edad, que no sean parientes del difunto, y que sepan firmar, que aseveren que, de ciencia propia o por notoriedad, les constan los hechos positivos o negativos cuya notoriedad se pretende. Esta declaración de herederos suele costar entre 200 y 300 euros.

Hay varias formas de testamento. El más común es el “testamento notarial”, mediante escritura pública; pero se pueden utilizar también otras clases de testamento especiales, como: “Testamento ológrafo”, que lo hace el propio testador por sí mismo, debiendo estar escrito y firmado por él de su puño y letra, en todas sus hojas, sin enmiendas ni tachaduras, excepto si están debidamente salvadas por el propio testador, debiéndolo tener luego ‘protocolizado’ ante el juez de primera instancia del domicilio del testador, dentro de 5 años desde el día del fallecimiento del testador. Esta modalidad suele emplearse en casos de urgencia o riesgo de muerte del testador.

El “testamento cerrado”, que puede conservarlo el propio notario. Tiene que ser necesariamente escrito, entregarlo al notario, quien lo completa con otras solemnidades y puede devolverlo al testador; si no le es confiado al notario, puede encargar de ello a otra persona de la confianza del testador. Tras el fallecimiento de éste, quien tenga el testamento debe entregarlo al juez competente.

El “testamento militar”, para situaciones de guerra, otorgándolo ante un capitán o superior, o médico que le asista. Caduca a los cuatro meses desde la fecha que el testador deje de estar en campaña. En caso de inminente peligro puede otorgarlo él mismo ante dos testigos, pero dejará de ser eficaz una vez haya pasado el peligro.

El “testamento marítimo”, para cuando se está a bordo de un buque, con validez de cuatro meses tras haber quedado desembarcado el testador. Y, finalmente, tenemos el “testamento en el extranjero”, que sigue la forma del ológrafo para quienes estén fuera de España, ante el agente diplomático español que en el extranjero ejerza funciones notariales.

Hay que tener en cuenta que no existe herencia hasta después del fallecimiento del causante; lo demás será tenido como mera donación que habrá que traer luego a colación cuando se herede, a cuenta de la legítima. Por eso en el Derecho Romano ya se decía: “mortuis vitam dedit possessionen” (“el muerto da posesión al vivo”). Fallecido el causante, la herencia de padres a hijos, normalmente, se distribuye de la forma siguiente: Si existe testamento, la masa hereditaria o caudal relicto, la distribuye antes el testador haciendo las tres partes o tercios siguientes: Casa testador puede distribuir la parte del patrimonio que le corresponda en tres tercios, de la forma siguiente:

“Primer tercio”. Es la llamada “legítima”, y obligatoriamente ha de repartirse por igual entre los herederos directos, no pudiendo disponer otra cosa el testador, salvo que en alguno o varios de los hijos concurrieran causas legítimas de desheredación porque algún hijo haya cometido delito contra los padres o por otras causas tasadas que recoge el Código Civil, como negar a los padres alimentos estando necesitados, haberlos maltratado de obra o de palabra, etc; la parte que correspondiera al desheredado pasa a acrecer las de los demás herederos. Si algún hijo del testador hubiese fallecido, heredarán sus hijos (nietos del causante).

Si bien, habrá que estar también a lo que sobre “legítimas” disponga la normativa reguladora sobre Sucesiones de la Autonomía correspondiente. Ejemplo, en Aragón, la legítima es del 50% de la herencia, y el testador puede elegir libremente qué descendiente o descendientes heredarán y en qué proporción. En Cataluña, la cuantía de la legítima representa el 25% de la herencia, y son legitimarios los hijos y descendientes y en defecto de estos los padres. En Galicia, son legitimarios los hijos y descendientes (25% de la herencia) y el cónyuge viudo, al que corresponde el usufructo vitalicio, pero que variarán según con quién concurra a la herencia. En Navarra, la legítima es formal y, al no tener contenido material, existe libertad para disponer de la herencia salvo cuando el testador se encuentra casado en segundas o posteriores nupcias. En Baleares, la legítima varía incluso según las islas. Y en el País Vasco, existen diferentes legítimas, según se aplique el Código Civil, el Fuero de Ayala, el Fuero de Vizcaya u otras especificidades.

En las restantes autonomías se aplica el Derecho común, pero los nacidos en Ceuta y Extremadura, pueden optar por el Fuero del Baylío, que significa que lo que “los cónyuges contrayentes llevan suyo al matrimonio pasan a pertenecer a la sociedad de gananciales”, aun cuando antes o después fueran bienes privativos de alguno o de ambos cónyuges. Un dicho popular lo define como: “lo mío es tuyo, y lo tuyo es mío”. Por eso el torero Lagartijo, cuando enviudó de su esposa, casados por el Fuero del Baylío, y el suegro le exigió la mitad del patrimonio, respondió: “No sabía yo desde el ruedo y mi suegro desde el tendido, que los dos toreábamos juntos al alimón”. En Ceuta, fue introducido en 1415, cuando Portugal la conquistó, como Carta de Mitade. En mi libro “Ceuta pasado y presente”, que el año 2009 me editó el Instituto de Estudios Ceutíes, tengo acreditado documentalmente que dicho fuero aun está vigente, habiéndoseme premiado esa investigación por la Ciudad Autónoma; aunque dicho fuero está prácticamente en desuso, sin haber sido codificado, pese a haber tenido varios intentos de compilación, ni recogido en su Estatuto de Ciudad Autónoma.

Extremadura, en cambio, sí lo tiene recogido en su Estatuto Autonómico, pero sólo rige como optativo en 19 localidades: Alburquerque, La Codosera, Burguillos del Cerro, Fuentes de León, Valverde de Burguillos, Atalaya, Valencia del Ventoso, Jerez de los Caballeros, Oliva de la Frontera, Valencia del Mombuey, Valle de Matamoros, Valle de Santa Ana, Zahínos, Olivenza, Alconchel, Cheles, Higuera de Vargas, Táliga y Villanueva del Fresno. El fuero del Baylío, tanto de Ceuta como de Extremadura, tiene su origen en el Derecho portugués, donde primero rigió como Derecho consuetudinario o costumbre. Luego, en 1514 fuer recogido en las Ordenanzas del rey español Felipe II, cuando también reinó en Portugal. En Extremadura fue introducido por Alfonso Téllez de Meneses como costumbre el año 1211 y después recogido en la Novísima Recopilación, ley XII, título IV, libro X.

“Segundo tercio”, llamado de “mejora”, con el que el testador puede mejorar a alguno o algunos de sus hijos respecto de los otros, pudiendo unos resultar mejorados y otros perjudicados, repartiéndolo todo como desee, pero sin salirse de los hijos, sin que puedan mejorar familiares de otros grados.

“Tercer tercio”, llamado de “libre disposición”, que el testador puede distribuirlo como lo desee, dándoselo a quien quiera y como quiera, tanto dentro como fuera de la familia. Hasta aquí, me he referido a cómo el testador puede repartir la herencia en su testamento.

La herencia “intestada” o abinstestato. Antes referí que, si no hay testamento, la herencia debe distribuirse conforme al Código Civil, mediante la tramitación de una “declaración de herederos”, que es el documento público en el que se determina quiénes son los herederos, a partes iguales entre todos los hijos. La herencia intestada, suele resultar la más conflictiva en la familia, sobre todo, si unos se han portado mejor y otros peor en cuidados y atenciones hacia los padres y luego al heredar lo hacen todos por igual, echándoselo en cara unos a otros. Existe un dicho bastante usado en Extremadura sobre las herencias y los herederos, que suele darse cuando alguien comenta lo bien que se llevan los hermanos en una determinada familia, que parece ser modélica, y otro de los contertulios pregunta: ¿Han “partío”?. Porque ahí es donde en muchas familias empiezan los problemas; pero tal desavenencia también se da en todas partes.

Por eso es bueno saber que se puede renunciar a la herencia en escritura pública, ahora que tanta voracidad recaudatoria existe por parte de las Comunidades Autónomas con el Impuesto cedido de Sucesiones, pese a ser un patrimonio de los padres conseguido casi siempre a base de trabajo, sacrificios, privaciones y vida austera, con la ilusión de ahorrar para dejar algo para los hijos, con la particularidad de que ese patrimonio normalmente ya ha tributado antes, para luego - cada vez en más casos - tener que renunciar a la herencia porque los herederos tengan que pagar más que heredar.

En tales supuestos de hecho, se puede aceptar la herencia a “beneficio de inventario”, en cuyo caso se hace balance con las deudas del pasivo y el importe del activo, y si éste es inferior a aquél (hay deudas), en tal caso, los herederos pueden renunciar a la herencia negativa, dejándola en “dación de pago” por el impuesto sobre sucesiones que importe la deuda tributaria del impuesto, salvo que lo que quede por herencia tenga otro superior por otras causas y el heredero decida heredar aun con pérdidas, como suele ser el valor “afectivo”, por la ilusión de conservar el bien como recuerdo y cariño hacia los padres fallecidos (la vivienda familiar, o otro bien que evoque el recuerdo y cariño hacia los padres.

Dentro del matrimonio, el testamento que más suele utilizarse es el conocido: “del uno para el otro”, en el que los cónyuges se dejan, mutuamente para sí el usufructo, nombrando herederos a los hijos. En este testamento, el cónyuge viudo, o supérstite, tiene derecho a residir en la vivienda familiar mientras viva sin que los hijos puedan oponerse, aunque nunca podrá vender nada del fallecido, salvo si todos los hijos dan su consentimiento. Si no se testa de ese modo, cuántos padres cuando enviudan son conminados por sus hijos a que les entregue a cada uno su parte alícuota del usufructo, o a vender el piso y liquidarlo, si el padre no dispone de medios para pagar el usufructo.

Lo anterior, sólo es un resumen sintético sobre el amplio tema de las herencias y testamentos, pero es todo lo que se puede hacer en un solo artículo.