En estos últimos años, no ha existido un solo día en el que algún amigo relacionado con la construcción y servicios auxiliares, saque a colación la tremenda crisis que padecen en el sector, pero se lamentan, sobre todo, de la insensibilidad mostrada ante este grave problema por aquellos que lo causan a pesar de que teóricamente son los que han de resolverlo.
Acusan directamente y sin tapujos a una Administración que no solo ha sido incapaz de traer a Ceuta obras y proyectos dotados económicamente en los Presupuestos Generales del Estado, sino que la responsabilizan de agravar el problema recurriendo ininterrumpidamente a la “encomienda de gestión” con la ya famosa Empresa de Transformación Agraria Sociedad Anónima (TRAGSA). La Encomienda de gestión se encarga de la realización de actividades de carácter material, técnica o de servicios entre órganos o Entidades de Derecho público de la misma o de distinta Administración.
Las Comunidades Autónomas pueden participar en el capital social de TRAGSA mediante la adquisición de acciones, cuya enajenación será autorizada por el Ministerio de Economía y Hacienda, a iniciativa de los Ministerios de Agricultura, Pesca y Alimentación y de Medio Ambiente. Me gustaría que se diese a conocer, de cuantas dispone la Ciudad Autónoma. Este grupo empresarial nació para la prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales, incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural.
Resulta abusivo recurrir continuamente a los contratos ‘in house’, sin que se aplique el régimen general de los contratos del sector público (sentencia Teckal). Se debe tener presente que sólo puede ser admitido en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes a que pertenece. Es decir, que TRAGSA que es la entidad concesionaria, debe realizar la parte esencial de su actividad junto con la autoridad o autoridades a las que pertenece (sentencia Parking Brixen).
Otro punto importante que debemos tener en cuenta, es que, dado que tratamos de una excepción a las normas generales sobre contratación pública, además de los dos requisitos exigidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la carga de la prueba de que realmente existen las circunstancias que justifica la excepción a dichas normas, debe recaer en quien quiere beneficiarse de ella (sentencia Stadt Halle y RPL Lochau).
Según la STS, los supuestos de sociedades de economía mixta reúnen capital público y privado constituyendo uno de los típicos entes instrumentales que atienden la acción de las administraciones de trasladar a otros sujetos el ejercicio de competencias que satisfagan las necesidades colectivas de interés general, estableciendo que, de entrada, la participación de la administración en el capital social en una determinada proporción compartiendo la gestión ha de calificarse necesariamente como gestión indirecta y por tanto no como una encomienda de gestión a través de la gestión directa, máxime, cuando esa participación es testimonial.
La Ley de transparencia en su artículo 8, nos dice que las encomiendas de gestión o los encargos propios también tienen que ser objeto de publicidad y la LPA, añade que no se debe ceder la titularidad de la competencia y que se debe determinar y constatar la falta de medios del órgano que la tiene atribuida. El encargo a medios propios no es más que un supuesto de la contratación “in house” de la autocontratación.
Resulta abusivo recurrir continuamente a los contratos ‘in house’, sin que se aplique el régimen general de los contratos del sector público
También hemos de tener en cuenta, que el Tribunal de Cuentas en su fiscalización nos dice, que cuando ha estudiado los expedientes de encomiendas de gestión en materia contractual: no existía motivación de la elección de la encomienda de gestión a un medio propio y que no se acreditaba que fuera más eficaz, más eficiente y más económico. Pero ¿cómo saber que es más eficiente y más económico si no se ha licitado previamente? Concepto que debería ser estudiado a fondo por el Interventor, figura primordial en la encomienda de gestión siempre que no se recurre a la razón de seguridad pública o de urgencia. Todos agradeceríamos un informe de la Intervención motivando públicamente el recurrir sistemáticamente a la elección de TRAGSA para todas las obras públicas.
MDyC ya lo ha reclamado acusando a la consejera de Hacienda de eludir el control fiscalizador de la intervención, los habituales retrasos en la ejecución de obras contratadas, la no realización de otras y los elevados precios y tarifas que facturan. Como muestra, la obra no ejecutada y abonada de Juan XXIII.
Resulta difícil justificar que se elija la fórmula de la encomienda de gestión ante la falta de medios propios, cuando la empresa encomendada tampoco los tiene y los ha de subcontratar. No olvidemos que TRAGSA es una empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias Administraciones Públicas, que pueden realizar encargos sin sometimiento al régimen general de contratación administrativa, siempre que se cumplan los dos requisitos TECKAL, pero hemos de preguntarnos lo siguiente:
¿TRAGSA es la herramienta empleada por la administración para eludir el sistema de contratación pública?
¿Se encuentra justificada la permanente excepción a la contratación pública por parte de la administración sin causa motivada?
¿Publica TRAGSA o la Administración las encomiendas de gestión otorgadas?
¿Justifica alguien que la encomienda a TRAGSA es más eficaz, eficiente y económica?
¡En definitiva! ¿Se está actuando con la debida transparencia?
No creo necesario continuar profundizando en un tema que, de hacerlo, merecería que se hiciera desde la interpretación jurídica de un Tribunal, pero con estos conceptos nos podemos hacer una idea acertada sobre el uso y abuso de la continua elección de TRAGSA para todo aquello que la Administración de nuestra ciudad ha de llevar a cabo.
No debemos olvidar que lo más importante es conocer, cómo afecta social y económicamente esta decisión a nuestra ciudad. Podemos afirmar que con este tipo de medida adoptada en Ceuta llevamos destruyendo nuestro tejido empresarial durante más de una década. Resulta cuando menos paradójico, que una ciudad que vive de la subvención, sea tan cicatera en crear riqueza, negando la oportunidad de desarrollo a las empresas locales, que solo pueden aspirar a ser subcontratadas por TRAGSA.
Desde aquí pregunto el motivo del total abandono de la vía considerada como la única que ofrece a todos una total garantía, la “Ley de Contratos del Sector Público” para reiterar una y otra vez la contratación con TRAGSA.
Me gustaría profundizar en la argumentación de por qué estas dos formas de contratación seguida por nuestra Administración empobrecen a Ceuta destruyendo su tejido empresarial, hablaremos de ello en otra ocasión, pero sí que se puede afirmar que, aducir la urgencia como justificación en la acometida de obras y proyectos sin licitación y de forma reiterada, no deja de ser una muestra palpable de desorganización, falta de previsión y carencia de una estrategia a seguir en el sector y eso, suponiéndole buena intención.
