El Defensor del Pueblo, Francisco Fernández Marugán, ha recomendado a la Fiscal General del Estado que dicte una instrucción para que los fiscales, en los procedimientos de determinación de la edad que se inicien a extranjeros sujetos a expedientes de devolución, dicten el decreto de mayoría de edad antes de que se materialice la devolución de estas personas.
Fernández Marugán recuerda que dicho decreto deberá ser notificado de modo fehaciente al interesado y a su letrado, para que puedan someter el contenido del mismo a revisión judicial.
El Defensor ha formulado esta recomendación tras recibir una queja por la devolución de dos presuntos menores antes de que el fiscal hubiese dictado decreto sobre su mayoría de edad. La propia Fiscalía reconoció que se acordó la devolución “sin que en comunicación verbal o de otros tipos, el Fiscal adelantara con fundamento en las pruebas médicas, su decisión sobre la expulsión”.
Ambos, fueron considerados adultos tras ser sometidos a una prueba radiológica que fijó una edad ósea de 19 años. Los informes que la Fiscalía consideró suficientes no reflejaban desviación estándar, horquilla de edad, etcétera y tampoco consta que se realizaran otras pruebas médicas complementarias.
En su informe ¿Menores o adultos? Procedimientos para la determinación de la edad (2011), el Defensor ya concluyó, tras escuchar a la comunidad científica, que un informe radiológico no puede servir para realizar una fijación científica de la edad
Así, abogaba por establecer unos procedimientos de determinación de la edad rigurosos que no den lugar a fallos que puedan cambiar injustamente el destino de las personas.
La Institución ha continuado recibiendo quejas que ponen de manifiesto la falta de garantías durante los procedimientos de determinación de la edad. En este sentido, el Defensor no puede compartir el criterio de la Fiscalía de Sala de Extranjería que afirma que los instrumentos normativos de la Fiscalía General del Estado y el Protocolo Marco aceptan una “amplia flexibilidad formal” en la comunicación de las resoluciones que el fiscal adopte en los expedientes de determinación de la edad.
En opinión de la Institución, esta interpretación de la Fiscalía coloca al presunto menor de edad en situación de indefensión y le priva del acceso al derecho a la tutela judicial efectivo.
Por otra parte, en su escrito, el Defensor también recuerda que en el caso de las llegadas a costas no se realiza comparecencia ante el fiscal que toma la decisión sin haber podido escuchar al presunto menor. Así, en 2011, recomendó garantizar el trámite de audiencia al inicio del procedimiento por el que se acuerda la realización de las pruebas necesarias para determinar la edad. La Institución apuntaba que en ese trámite se debe dar cuenta al interesado del objeto del procedimiento y de los derechos que le asisten, especialmente su posibilidad de formular alegaciones y de recurrir la resolución dictada por el fiscal por la que se determinará su edad. Esta recomendación fue rechazada.
Para el Defensor, la flexibilidad formal a la que apela la Fiscalía está impidiendo el acceso a los tribunales a personas que afirman ser menores de edad y que por tanto se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad. Por este motivo, considera que es necesario dictar una instrucción que impida que se materialice la devolución de un presunto menor sin que se haya dictado el decreto que lo considere mayor de edad.
El Defensor del Pueblo siempre ha prestado especial atención a los menores extranjeros no acompañados. Estos niños y niñas reúnen una doble condición de extrema vulnerabilidad: menores y extranjeros en situación irregular, de ahí la especial sensibilidad de la Institución con estas personas.
