En la condena a la mujer que intentaba pasar a un menor entiende que el chico no era víctima y aplica un tipo penal básico.
La sentencia del tribunal de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta en la que se condena a una mujer a dos años y medio de prisión, más el abono de una multa de 1.350 euros, por intentar llevar a la península a un menor marroquí indocumentado haciéndolo pasar por su hijo, supone una interpretación novedosa de la Ley, siendo la primera resolución del país que aborda el delito de inmigración clandestina y salva un problema existente desde el punto de vista de la proporcionalidad de la pena a imponer.
La cuestión principal en esta sentencia parte del hecho de que la Ley, tras la reforma del Código Penal que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, recoge en su artículo 318 bis dos fenómenos bien distintos: la inmigración ilegal y la trata de seres humanos. En el primero, el bien jurídico a proteger sería el interés del Estado por controlar los flujos migratorios; por su parte, en el segundo se trataría de proteger a la personas inmigrante en sí misma. El texto legal parte de la base de un tipo básico que se va agravando conforme van añadiéndose determinadas circunstancias agravatorias, como podrían ser el ánimo de lucro, peligro para la vida del inmigrante, aprovecharse de una persona especialmente desvalida o vulnerable, entre otras.
En el asunto resuelto por el tribunal ceutí se juzgaba un hecho que se encuadra dentro de la simple inmigración, pero en el que, al tratarse el inmigrante de una persona menor de edad, la Ley establece que la pena a imponer al culpable debe estar encuadrada entre los ocho y los doce años de privación de libertad. El problema es que la mujer que transportaba al menor indocumentado hasta la península no tenía ningún ánimo contra él, es decir, que no quería explotarle, ni quitarle un riñón, ni exclavizarle, sino todo lo contrario, ayudarle, aunque para ello cometiera un delito.
Ante esto, los magistrados, han optado por considerar que el menor que iba en el coche no era víctima de nada y, en consecuencia, han aplicado el tipo básico del artículo 318 bis, imponiéndosele a la mujer la menor pena posible en este caso. Se trata, por tanto, de una condena acorde con el delito que ha cometido. Una pena que se ajusta al principio de proporcionalidad que debe regir los fallos judiciales.
La estrategia del tribunal ha consistido en no considerar al niño como víctima del delito, por lo que tampoco han tenido que apreciar la agravante específica que implicaría la imposición de una pena de entre ocho y doce años de cárcel.
La cosa habría sido bien distinto si el menor hubiera estado sometido a peligro para la vida durante el traslado hacia la península, o hubiera existido ánimo de lucro, ya que entonces a los juzgadores no les habría quedado más remedio que entender que el menor era víctima del delito y habrían tenido que imponer a la mujer una condena muy elevada.
La sentencia 32/2011 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta es la primera que va en este sentido, entre otros motivos porque la reforma del Código Penal es muy reciente. Esta sentencia viene a subsanar lo que algunos entienden que podría ser un fallo del legislador y añade un componente de proporcionalidad al asunto.
A partir de ahora habrá que ver si los tribunales siguen utilizando la interpretación de la Audiencia. Al tribunal de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta se le puede considerar experto en dictar resoluciones novedosas. Ya lo hizo cuando atajó el problema de los ‘motores humanos’ e incluso cuando se encargó de juzgar a la organización que se ocultaba tras la famosa ‘Operación Marinas’.
